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招标采购行为约束理论分析

文 / 毛林繁

摘要：招标采购行为作为优化社会资源配置的方式之一，在市场经济活动中具有十分重要的作用，这种作用的发挥离不开一系列行为规范的约束。本文拟在分析招标采购参与各方违法失信行为的基础上，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。

关键词：招标采购 违法失信 行为约束 行政监督

中图分类号：F280         文献标识码：A        文章编号：2095-6029（2013）01-0004-06

招标采购是市场经济中利用市场基础性调节作用优化资源配置的一种竞争交易方式，其目的在于经过投标人之间的竞争，保证项目质量，提高经济效益。当事人行为约束，是对招标人、投标人、评标委员会及其成员和行政监督人员在招投标活动中采取行为约束，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，实现提高经济效益、保证项目质量的宗旨。


招标采购作为一种市场交易行为，受法律、文化、习俗、道德和纪律等社会普遍认可的具有一般约束力的行为规范约束。一般包括两个层面：一是法律层面，即招投标法律、法规等具有国家强制力的行为规范，二是其他社会行为规范层面，即文化、习俗、道德和纪律层面，特别是道德层面。这当中，当事人自律，“内心”愿意接受行为规范约束是基础，行政监督和社会监督等“他律”是辅助手段。


本文拟从分析当事人违法失信行为出发，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。


一、招投标活动违法失信行为


（一）招标人虚假招标


招标人虚假招标问题是解决招投标活动当事人违法失信行为的核心，其原因是“人情”和“索贿”；实质是招标人与投标人串通规避招标，或是内定投标人中标；手段是采用不合理条件限制、排斥潜在投标人，非法干预评标过程与结果，以及不依法确定中标结果等，是一种故意违法行为，也是规范招标采购行为必须从根本上解决的问题。


招标人虚假招标主要有以下表现形式：


1.对依法必须进行招标项目，如对国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确为依法必须进行招标的项目，不招标而直接签订合同；或是对依法应当公开招标项目，如国有投资占控股或占主导地位的依法必须进行招标的项目、国家重点项目、地方重点项目等，实行未经批准、擅自采取邀请招标，限制投标人范围，从而实现内定中标人中标。


2.对依法必须进行招标的项目，不在国务院发改部门依法指定媒介发布资格预审公告和招标公告；或是在资格预审公告、招标公告中采用不合理条件，限制与排斥潜在投标人参与投标，如设定的资格条件与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，要求投标人在项目所在市、区有分支机构或营业场所等，以实现内定中标人中标。


3.通过资格预审文件划定投标人范围，为内定中标人中标提供便利，或是招标文件违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，采用不合理条件限制或者排斥其他投标人中标，如采用“量身定做”方式，按内定中标人的条件设置与招标项目合同履行无关的资格、技术、商务条件，或是其中的资格、技术、商务要求最有利于内定中标人中标等。


4.组织投标人陪标、串标，对其他投标人许以财物或者其他好处以实现内定中标人中标，或是就同一招标项目向内定中标人和其他投标人提供有差别的项目信息，向内定中标人直接或者间接透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量、标底、评标委员会成员名单等，以及向内定中标人提供投标咨询或者提供其他帮助以实现其中标。


5.不依法组建评标委员会，向评标委员会成员打招呼、做手势、递条子等，明示或者暗示评标委员会内定中标人，或是在投标截止后，特别是开标后允许内定中标人修改其投标文件实质性内容，或是在开标后修改招标文件载明的评标标准和方法等方式，非法干预评标以实现其内定中标人中标。


6.不依法确定中标结果而直接确定内定中标人中标，或是与投标人进行投标价格、投标方案等投标文件实质性内容谈判，提出其他投标人无法接受的条件；或是迟迟不发出中标通知书，迫使排名在内定中标人前的中标候选人放弃中标等，有的甚至以组织重新招标为代价以实现内定中标人中标。


招标人实现内定中标人中标，有些是自己操作，但更多的是委托中介机构来实现，有的甚至作为其选择中介机构的前提条件。近年来，随着信息技术不断进步，国家鼓励利用互联网实行电子招投标，倡导“资源节约”，部分地解决了“信息公开、透明”的问题，为解决虚假招标问题提供了一定的便捷；但另一方面，我们也应看到，招标人内定中标人是一种“私下”行为，信息技术进步的同时也为招标人限制、排斥潜在投标人投标、实现其内定中标人中标开启了更加隐蔽的手段和方法。因此，在净化市场环境的同时，如不能从根本上解决招标人依法守信招标，那么，无论采用纸面招标还是电子招标，都解决不了招标人虚假招标的问题。


（二）投标人弄虚作假投标


投标人虚假投标，即投标人间串通投标或是弄虚作假骗取中标等行为，属于“不正当”或是“欺诈”范畴。这当中，治理弄虚作假骗取中标行为的前提是信息公开，只要有关行政审批事项和市场主体、个人信用建设完成，就可以得到有效治理。而投标人串通投标，是基于其“所有项目招标人都内定中标人”判断，以及中国人讲“人情”，讲“关系”，不串通、不“意思意思”就中不了标的假设；实质是招标人内定中标人，或是投标人之间内定了中标人；手段则是招标人与投标人，或投标人之间缔结了利益共同体，协商报价等投标文件实质性，采取一致行动排挤他人中标。所以，串通投标、弄虚作假骗取中标行为，是一种通过“形式”合法而实现内定投标人中标的一种违法失信行为。


串通投标人分为串通牵头人和串通参与人两类，其目的是获得期望收益，这种收益主要表现为牵头人中标，对参与人经济补偿或提供其他好处，主要有以下表现形式：


1.招标人牵头串通，此时串通投标参与人的收益有两种形式：一种是招标人在本次招标向其许诺的参与费用；另一种是招标人向其许诺的后续招标项目。投标文件则由牵头人编制，参与人在其上盖章、签字，或是参与人按牵头人对投标报价、履行期限等投标文件实质性内容的统一要求，投入一定的人力、物力自行编制，由牵头人另行支付一定编制费用。


2.投标人牵头串通，投标人牵头串通主要基于一些地区形成了投标“潜规则”和“利益链”，即按“谁与招标人关系最到位谁中标”规则确定中标人。此时，投标文件一般由牵头人编制，向参与人支付一定数额的“陪标费”或许诺其他好处，参与人在上面盖章、签字。


3.第三人牵头串通，这里，第三人一般是个人而非一级组织或法人，如政府部门工作人员、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士、招标人、招标代理机构工作人员和评标专家等。这种串通形式中，投标人可能并不知道在参与串通投标，仅是出于对牵头人的信任，认为其身份、社会活动能力可以帮助自己中标。所以，投标文件均由投标人按照牵头人对投标报价等实质性内容的要求自行编制，相互间不存在费用，仅是中标人需支付牵头人一定数额的中介费。这也是实践中一种最隐蔽、最难查处的串通投标行为。


串通投标主要是为了应对竞争性投标，其危害是直接导致国家利益、社会公共利益和当事人合法权益受到损害，使“提高经济效益、保证项目质量”的招标宗旨无法实现。串通投标的私下、隐蔽特性又决定了招投标活动中发现困难、查处不易，也只有在投标人依法守信投标的前提下才能从根本上得到解决。


（三）评标委员会及其成员不客观公正地评标


招标采购中，评标委员会成员对评标结果承担个人法律责任。评标委员会及其成员不能客观公正地按招标文件中规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较，原因是其缺乏专业素质，或是缺乏职业道德，与招标人或投标人间私下交易；实质是借承担个人责任之机非法获取包括“人情”和“关系”在内的种种好处；手段是不按招标文件规定的评标标准和方法评标，或是按其 “自由裁量”，不客观、不公正地评审、比较投标文件等。


评标委员会及其成员不客观公正地评标主要有以下表现形式：


1.与投标人存在利害关系，依法应当回避而不回避；向招标人征询确定中标人意向或者评标先讨论推荐中标候选人次序；对法律法规明确规定应当否决、投标无效的投标不否决；评标过程中暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，或者接受其超出投标文件范围，或者接受其主动提出的改变投标文件实质性内容的澄清、说明，以使评标结果有利于特定投标人中标。


2.评标倾向或排斥特定投标人，不按招标文件规定的评标标准和方法评标，擅自修改评标因素、评标标准和方法，以使评标结果有利于特定投标人中标；或者在评标标准与方法“自由裁量”范围内，打分故意倾向或排斥特定投标人，如某评标因素的分值为8—15分，对倾向的特别投标人给出15分，对排斥的投标人给出8分而完全不顾投标文件的客观情况等。


3.其他不客观、不公正的评标行为，如对排斥的投标人投标随意按废标处理，而对倾向的投标人投标特别照顾，有问题也不指明等。


评标委员会客观、公正地对投标文件评审和比较，推荐合格的中标候选人，是招标人择优确定中标人，进而确保国家以及公众利益的前提条件。要求“客观评标”，评标时不能掺杂有个人“主观”愿望，要以法律法规、招标文件规定的评标标准和方法，以及投标文件载明的投标结果为依据进行评标；要求“公正评标”，即“一视同仁”，不能倾向或者排斥特定投标人。但“客观、公正”是评标委员会成员的“自我表现”，即要求其发自内心的客观、公正。所以，“客观、公正”的基础是评标委员会成员个人自我约束，愿意“诚信做人，坦诚做事”。


二、招标采购社会行为规范


（一）招标采购社会行为规范


招投标社会行为规范包括法律和其他社会行为规范两个层面：


1.招投标法律


招投标法律，指国家招投标法律规范形成的一个呈体系化的统一整体，其构成模式如下：①《宪法》；②《招标投标法》及全国人民代表大会及其常务委员会颁布的相关法律，如《民法通则》、《合同法》、《政府采购法》等；③《招投标法实施条例》及国务院颁布的相关行政法规，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工业生产许可证管理条例》、《特种设备安全监察条例》等；④招投标地方法规，即省、自治区、直辖市等经国务院批准的当地人大及其常委会制定并颁布的招投标相关地方法规；⑤国务院部门颁布的招投标相关规章，包括国务院部门联合规章和部门规章；⑥省、自治区、直辖市所在的人民政府颁布的招投标相关规章；⑦各级政府及其部门和其派出机关依法制定的具有普遍约束力的招投标规定、办法等。


2.招投标其他社会行为规范


（1）文化，即人文教化，是人类历史发展中创造的物质财富和精神财富的总和，是哲学思想的一种表现形式，包括宗教、信仰、习俗、道德、文学、艺术、科学、制度等。文化对招投标活动的规范作用主要表现在以下三个方面：①沟通作用——主要表现在文化是群体文化，它可起到招投标活动当事人之间沟通作用，进而消除隔阂、促成相互间理解，达成共识；②导向作用——主要表现在文化为招投标活动当事人行为提供方向和可供选择的方式，知道哪种行为可引起积极回应，进而依法选择有效的招投标行为；③维持秩序——文化是人们通过长期社会实践比较和选择，认为是合理并普遍接受的价值观和行为规范，包括教化人们遵纪守法，自觉遵从招投标市场规则，从而维护招投标市场秩序，实现招投标制度宗旨。


（2）习俗，又称为风俗习惯，是一定范围的社会生活共同体在长期共同生活中逐渐形成的、依靠共同体成员的自觉意识共同遵守而又不成文的习惯与风俗。习俗与法律的关系主要表现在两个方面，即：①法随俗变。—方面，要对习俗予以重视而不能一概否定，因为习俗影响法律规范效力的实现，是法律得以实现的基础；另一方面，习俗是发展、变化的，例如，信息化技术在招投标活动中的应用，促使数据电文形式取代传统书面招投标，国家颁布《电子招标投标办法》就是为了适应这种发展；②俗因法正。立法尊重习俗，但并不意味着尊重所有习俗，对于那些有害于社会秩序、社会公德和基本人权的习俗，即违反“公俗良序”的恶俗，需要通过法律手段予以抵制。


（3）道德，是人们关于善与恶、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念、原则以及由此逐步形成的一种具有社会普遍约束力的行为准则和规范，是规范招标采购行为的先决条件，代表着社会的正面价值取向。人的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。一方面，法律发挥作用的前提是其达到了社会道德的最低限度，也就是说，法律秩序需要道德的价值秩序为基础；另一方面，社会道德核心价值是法律强制实施的，即保护最低限度的道德价值。一般地，道德禁止或许可的行为，法律也禁止或许可，例如，投标弄虚作假行为属于骗取中标，违背诚信做人原则，招标投标法对此作出了禁止性规则等。


（4）纪律，是在一定社会条件下形成的、某一社会组织成员必须遵守的章程、条例、公约的总和，是要求人们在集体生活中遵守、执行和履行的一种社会行为准则，其含义是法度、规矩、规则。纪律与法律都是建立和维护社会秩序的重要手段，但其出发点和约束对象有着明显的区别，主要表现在：①纪律的核心在于自律，即自愿遵守，而法律则强调外部约束；②纪律由社会组织制定，法律则由国家权力机构制定；③纪律在社会组织内部具有效力，法律则对公民、法人或者其他组织有效力；④纪律靠纪律处分作保障，不具有国家强制力，法律具有国家强制力保障；⑤纪律不得违反宪法和现行法律规定，即“法律大于纪律”。


例如，中国证券业协会对从业人员及其他作为自律管理对象的个人实施的纪律处分有4种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停执业和注销执业证书；对其会员及其他作为自律管理对象的机构实施的纪律处分有5种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停或者取消协会授予的业务资格、暂停部分会员权利和取消会员资格等。


（二）招标采购行为规范建设


“诚信是做人的根本”。丧失这个根本，不单是招投标活动，人类所有活动都失去了赖以生存的基础。老子说得好“绝巧弃利，盗贼无有”。招投标活动中，无论是招标人虚假招标、投标人串通投标、弄虚作假骗取中标，还是评标委员会成员不客观、不公正地评标，都不是不知法律和社会行为规范，大多是图“一时之利”故意违法失信。所以，没有诚信自律为基础，再好的交易规则也只是形式。为此，迫切需要进行以下几方面的努力：


1.社会诚信文化建设


建设社会诚信文化，主要包括：①以建设社会主义核心价值体系为基础，构建社会全员参与的诚信文化；②颁布社会信用评价方法，开展信用评价； ③颁布“守信获益、失信受惩”市场政策；④社会诚信创优评选，树立各行业诚信标兵、模范；⑤大力弘扬诚信做人先进事迹，营造诚信社会氛围。


2.当事人自我约束机制建设


首先，招标人自我约束机制和决策机制，是解决招标人虚假招标的根本。这当中，首先要提高对招标采购“择优”功用的认识，理解招投标制度宗旨，即保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，保证项目质量，提高经济效益，而不能把招投标工作的重点放在特定投标人身上，因为“国家利益至高无上”。另外，需要加强政府机关、国有企事业单位领导干部的廉政建设，发挥党内纪律和行业自律监督作用，引导招标人自觉遵纪守法。此外，要加强招标代理行为管理，严惩以帮助招标人、投标人虚假招标、虚假投标实现特定投标人中标、组织串通投标为目的的招标代理机构，必要时，予以取缔，并尽快颁布机构、人员从业准则，建立从业人员职业资格制度，规范约束代理人的代理行为。


其次，投标人依据自身实力而不是“机巧”参与投标竞争是解决串通投标、虚假投标的条件。为此，一方面需要加强行政监督，加强行业自律，营造“守信获益、失信受惩”的市场氛围；另一方面，需要打破行业垄断和地区封锁，形成全国统一的招投标市场。同时，从经济学出发研究项目成本，改善评标择优方法，促使串通投标与独自投标中标可能性相同，从而解决投标人串通投标等虚假投标问题。


再次，评标委员会及其成员客观公正地评标是规范招投标活动的重要依托。为此，一方面强化评标专家职业道德素养和评标专业训练，定期、不定期补充满足资格条件的专家入库；另一方面，加强对评标过程监督，引入评标结果后评估机制，实行动态管理：对评标不客观、不公正人员当场责令改正，必要时对其予以更换，并对违法违规违纪人员予以暂停、取消专家资格等处罚等。


三、行政监督是招标采购行为约束的重要保障


行政监督是采用国家强制力促使当事人依法守信交易、维护市场秩序的重要保障。那么，如何进行行政监督才能规范招标采购行为呢？


一些行政监督人员非法干预、插手招投标活动，有的假借“公平”旗号，剥夺招标人的“招标权”而“越俎代庖”；有的颁布规定，要求招标人必须采用违反招投标制度的规则，如对依法必须进行招标项目，却采用抽签、摇号等方式确定招标代理机构、中标人等；颁布各种“土政策”限制、排斥外地企业进入本地区开展业务等。一些行政监督部门甚至对招投标活动中的违法行为，采用各种理由推诿、搁置不理或拖延处理，让私下和解了事。一些市场主体认为，违法行为难发现，因为行政监督部门不会主动履行监督职能，即便发现，通过私下提供额外“好处”也可以“息事宁人”，因而产生了“违法成本低而守法成本高”的市场“怪胎”。


因此，为了规范招投标活动，就要实现招投标规则的统一。按《招标投标法》及其《实施条例》，对市场上涉及招投标活动的法规、规章、规范性文件及相关办法、规定，特别是地区、县行政部门颁发的“土政策”等进行清理，对行政监督人员加强管理与约束。


《招标投标法》第七条规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。


为此，必须提高行政监督人员依法行政能力和廉洁从政的素质，依法对招投标活动进行监督。实际上，维护市场秩序的核心在于监督市场主体是否履行法律中的强制性规则，即采用“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等词语规定的规则和法律原则，特别是招标、投标、开标、评标、中标等活动中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法行为进行监督执法。同时，改变行政监督方式，即变“形式”监督为“内容”监督，变“过程”监督为“事前、事中和事后”监督，因为当事人私下违法交易行为，虽然在招投标过程中难发现，但到合同履约阶段，因“时过境迁”，则易于发现。


行政监督的关键在于依法行使监督职责，这当中，“不作为”和“乱作为”都有害于市场健康发展。为此，监察机关要对行政人员监督行为进行监察，将其监督违法行为的结果列入对部门及其人员年度考核指标。同时，引入社会监督，如聘请业内一些知名人士对招投标交易过程、结果进行评估，必要时，将招标文件、投标文件实质性内容、评标报告主要事项和行政监督情况在一定范围内依法公开公布，接受社会监督。


综上所述，规范招标采购行为，既包括法律约束，又包括文化、习俗、道德和纪律层面等其他社会行为规范约束，二者有机地形成招标采购当事人行为约束规则。这当中，当事人自律是根本，依法行政监督是保障，而尽快完善招投标行业自律机制、加强行业自律则是途径。也只有这样，才能实现形成政府宏观调控、行业规范引导、企业依法经营有序的招投标市场运行机制。

作者简介：毛林繁，中国招标投标协会副秘书长，工学博士，数学博士后

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谈谈“废标”与“否决投标”
  文 / 李开恕

2013年3月11日，国家九部委局颁布23号令对规章和规范性文件进行了全面清理 ，其中对所有文件中出现的“界定为废标、作废标处理”等用词全部删除，更改为“否决投标”。回顾修改前的文件执行过程中，的确出现了许多理解错误和评判误差。本文试着就“废标”与“否决投标”做一点粗浅的分析。

由于我国现行法律法规并没有对“废标”作出法律意义上的定义，招标人或评标人在实际操作时就从“废标”一词的文字含义，和对文件规定的片面理解去做评审界定。从文字含义上将“废标”作名词解，即“废标”，是指投标文件内容有重大问题或重大偏差而未能达到招标文件的要求，成为“废标”，是投标文件的主观错误；而将“废标”作动词解，即废“标”，就是评标委员会从主观的角度将标书废掉（即：废“标”）。“废标”是标书自身的原因，必定包含了重大问题或重大偏差，对于评标人而言“废标”是客观事实；而废“标”就是评标人的主观行为和权力行使。从修改前的文件来找原因，如改前的《评标委员会和评标办法暂行规定》（七部委12号令）中第二十七条有“界定为废标”一词。这就是指由评标委员会去发现投标人的主观错误即“废标”。原（七部委12号令）多次出现的“作废标处理”一词，也就是指评标人的主观行为和权力行使。

现今修改后的《评标委员会和评标办法暂行规定》（七部委12号令）将“界定为废标”和“作废标处理”统一修改为“否决投标”。这一修改是出现在《评标委员会和评标办法暂行规定》（七部委12号令）的第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第四十二条中，是根据不同情况，依据法律、法规和规范性文件视投标人违规的事实做出的权力行使。

近来在评标过程中由于片面理解“界定为废标”，而出现“废标”的频率之高，数量之大极不正常。有的一个标段“废标”数量达十之八九：由于不正确地使用“作废标处理”，出现13个投标人被废掉12个，50个投标人竟然被全部废掉等现象，令投标人、招标人、监督部门为之震惊。往往一个上亿元的工程，长达几百页的标书，仅因一个瑕疵一废了之。因全部成为“废标”导致招标失败，重大项目不能预期开工的实例很多。使得招标、投标各方蒙受巨大损失。这是投标人水平问题？招标文件编制问题？还是评标问题？值得我们去探究。

按照过去的观点以名词意义的“废标”看，投标文件达不到招标文件的要求成为“废标”的原因有三：一是《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十条“在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理（现改为否决投标）”。所指的情况，如虚报工程类似业绩，伪造从业、执业人员资格证书、社保资料等。二是投标人工作失误出现重大偏差。《评标方法》第二十五条“下列情况属于重大偏差：（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；（四）明显不符合技术规格、技术标准的要求；（五）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；（六）投标文件附有招标人不能接受的条件；（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。”三是招标文件编制的内容出现错、漏或叙述表达不清晰造成歧义，导致投标人理解偏差,投标文件编制出错。按现行规定就是评标委员会“否决投标”，是有法规依据的，是正确的处理。

原来按动词意义的废“标”，就是现在的评标委员会“否决投标”的行为过程。这里就涉及到“否决投标”的权力、“否决投标”的判定标准和“否决投标”权力人的政策、技术水平，以及公平公正的法律意识、责任心和职业道德问题。按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标法》）的规定，招标投标法律关系的主体是招标人和投标人，评标委员会是招标人依法组建的，是行使评审标书、推荐中标人或根据招标人授权直接确定中标人的临时性机构。评标委员会向招标人负责，与投标人之间并没有任何直接的法律关系。因此“否决投标”的权力人是招标人，只是招标人的这一权力在评标阶段由评标委员会代为行使。评标委员会在行使“否决投标”权力时,需考虑到由于“否决投标”牵涉到的多方面因素和一系列问题，要客观、公正地依据法规的规定和招标文件的约定，从投标文件的整体去进行评判。做到“否决投标”的程序规范和实体规范，慎重“否决投标”，有效防范出现大面积“否决投标”和不必要的“否决投标”，保障评标的科学性和有效性。

但是，在过去有“废标”这一提法时，由于对“界定为废标”和“作废标处理”的界限不明确，处理不准确，使很多属于细微偏差的投标在初步评审时就被废掉，致使一些工程招标流标或引起质疑和投诉。

一、 “废标”产生情况和权力行使

（一）依据法规可明确界定的“废标”，不会引起质疑

1．依据《评标方法》第二十五条属于重大偏差（略，见前页）和第二十六条“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”以及第二十七条“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”产生“废标”的情况：

（1）项目经理未按招标文件要求附相关资料（建造师证、职称证等）；

（2）拟派项目主要人员未按招标文件要求提供安全生产考核合格证、安全员上岗证、职称证；

（3）未按招标文件要求附社保证明，或所附资料不一致（如，社保证明上身份证号与身份证复印件上身份证号不一致）；

（4）专业人员职称证中的专业不符合招标文件要求；

（5）施工组织设计中涉及的设备与设备表中列明的设备不相符合；

（6）施工组织设计设备表中缺少相关必需设备；

（7）施工组织设计中人员配置与“七、项目管理机构”的人员配置不同，造成自相矛盾；

（8）未提供符合招标文件要求的类似业绩证明材料（中标通知书、合同协议书、竣工验收报告等），或类似业绩不满足招标文件要求；

（9）财务报表年份不符合招标文件要求，财务报告不完整，无附注或说明；

（10）投标文件、投标总价没有或未按要求由法定代表人或委托代理人签字和加盖公章；

（11）法定代表人授权委托书签字的时间晚于投标文件的落款时间，造成投标文件无效。

2．依据国家工程量清单计价规范和四川省清单定额产生“废标”的情况:

（1）投标报价双低，且低于成本；

（2）投标报价清单封面无工程造价人员签字或未加盖执业证章；

（3）投标报价清单上，编制清单的造价人员执业证章过期，属于无执业资格；

（4）投标函报价与投标总价汇总表不一致，且有小数点的误差;

（5）投标文件中的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量与招标人提供的工程量清单出现不一致；

（6）投标人未按招标人给出的品牌范围填报主要材料表中的品牌。

以上列出的经常出现的“废标”，评标委员会废“标”以后，由于事实清楚，法规依据准确，一般不会引起争议。若全部成为“废标”，或“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”，该项目就得按有关规定重新组织招标。

（二）因细微偏差，被武断地界定为“废标”后容易引起争议的情况

1．签字或盖章问题

（1）投标文件封面（硬面）盖章签字处，签字未盖章，或盖章未签字；

（2）分册无封面或分册封面未盖章；

（3）未按招标文件要求逐页小签，或某些页码漏签字；

（4）《川建发[2009]60号》第九条第一款：“投标报价文件（投标函除外）没有造价人员签字或没有加盖执业专用章的”视为重大偏差。但是评标专家根据招标文件中这一条规定，要求投标人的已标价工程量清单每页必须由造价人员签字及加盖执业专用章，否则废“标”。

2．标书格式问题

（1）未按招标文件要求的格式编写页码（如每册单独编页码、页码未居中），有的评标人用尺子量页码是否居中；

（2）未按招标文件要求编写页眉或页眉与招标文件不一致；

（3）不按招标文件要求删减招标文件第八章投标文件格式中的表格（无联合体投标，则应删除“联合体协议书”及“投标联合授权体牵头人协议书”）；

（4）《四川省国家投资工程建设项目招标人使用标准文件进一步要求》（以下简称《标准文件》）中规定：法定代表人亲自投标的应删除“法定代表人或其委托代理人：（签字）”中“或其委托代理人”，由法定代表人签字，没按要求删除“或其委托代理人”而被废“标”；

（5）《标准文件》中规定：委托代理人投标的，投标人在编制投标文件时，应删除投标文件格式“法定代表人或其委托代理人：（签字）”中的“法定代表人或其”字段，保留“委托代理人：（签字）”字段。但在招标人未提供工程量清单报价格式的情况下，投标人一般采用软件直接生成的投标报价封面格式，该封面格式中签字栏为“法定代表人或其授权人”而不是“法定代表人或其委托代理人”，投标人若未删除“法定代表人或其”则被废“标”；

（6）投标文件中工期填写满足了招标文件要求，但横道图多画了一天或几天。

3．投标文件的其他问题

（1）未按招标文件要求包装（如设备采购投标文件较薄，正本副本包装成了一个包）；

（2）投标报价大小写不一致。

以上列出的问题，经常在评标时被简单地废“标”（作废标处理）。《评标方法》第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十条“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”这里非常明确地表述了“实质性响应”的内容，而且《评标方法》在关于重大偏差和细微偏差的规定中作了进一步的说明，并规定了对重大偏差和细微偏差处理的程序和方法。但是，我们某些评标人员在评审标书时却不加区别地把投标文件中是否是实质上的不响应，还是格式上的不符合一概作为“废标”给废了。评标时首先找硬伤，从封装到封面，从签字到盖章，从页码到格式，从前后表述是否一致，到表格格式、大写小写是否一致。只要找到一处瑕疵就废“标”，以减少评标工作量，提高评标工作效率。但是带来的后果却是“冤死”的投标人，拖延的工期，丧失的公允，损失的社会、经济效益。现在，九部委局23号令废除了“界定为废标”及“作废标处理”的提法。明确使用“否决投标”。我们希望在实行新规定，实施“否决投标”的评判权力时，要明确“否决投标”的条件，建立“否决投标”的程序。要保证评标的公正性和科学性，慎重“否决投标”，以保障招标人和投标人权益和利益。

二、就上述现状提出建议

（一）依法编制的招标文件要明确“否决投标”的条件


招标文件编制者应该全面了解法律法规对“否决投标”的规定，熟悉技术规范对编制招标文件的具体要求。文字描述要清晰，逻辑关系要准确。

1．按照《评标方法》第二十五条和《合同法》第三十条的规定，在招标文件中单独列出“否决投标”的条件和重大偏差的内容，《评标方法》第二十五条“招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定”，因此招标文件有其他重大偏差内容的也应一并列出。招标文件要明确评标委员会“否决投标”的程序和方法。制定“否决投标”报告表，表格内容包括投标文件出现重大问题和重大偏差的内容，“否决投标”的依据，评标人陈述的“否决投标”理由。

2．在招标文件中规定除明确列出的重大问题和重大偏差外，评标人不得随意“否决投标”。属于细微偏差的要求评标人“可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正”（《评标办法》第十九条），以补证后的投标文件进入下一评审程序。

（二）评标要程序规范，慎重“否决投标”

1．评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。要认真学习法律法规，认真理解招标文件的实质内容，作出科学的评判。

2．要严格按照招标文件所列“否决投标”的条件作出正确判断，不能节外生枝地去“界定为废标”。对于应当质询投标人的内容要作出书面质询，对质询结果作出独立的评判。对“拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标”（《评标方法》第二十二条）。评标人对上述情况的处理要保留有力证据。

3．对于招标文件表述不明确的内容，不能简单地判定为投标人的过错，应当书面质询招标文件编制人并要求作出解释，其解释不影响全体投标公正性的从其解释。若不能达到上述效果的，应以不利于招标人的结论进行评审。

4．对于判断比较模糊，在评标现场条件不具备，不便寻找相关法规技术标准依据的，可要求招投标监督机构的监督人员协助查找依据，不可主观臆断影响评判结果。

5．当所有投标人的标书出现同样错误或偏差时，经分析不影响招标人的利益，且不影响投标人之间的公正性的，可以视其为全部投标有效并继续评审。

（三）监督机构要全过程发挥作用

1．在招标文件备案时，要敦促招标文件编制人对重大问题和重大偏差的“否决投标”条件单独列清。监督所列“否决投标”条件要符合法律法规和技术规范的规定。不能有歧视性、文字表达不清和逻辑混乱的条款。

2．监督机构可以召集有关招标、投标单位和相关专家，或委托招投标行业协会，根据相关法律法规和技术规范组织编评标的评判程序和应当“否决投标”的范例条款，以指导招标文件的编制。

3．要监督评标委员会作出的“否决投标”决定，必须要填写“否决投标”的情况报告表，写明“否决投标”的内容和依据并陈述理由。

4．监督评标委员会成员在评标过程中的行为，对于影响评标程序正常进行，或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的，给予警告；情节严重的，报请上级部门依法进行处理。

九部委局23号令的这一更改无疑将对评标工作带来极大的变化和推进。从事招标投标工作的各方主体的管理人员，工程技术人员，从业人员都应加强学习，按照新规定的要求和精神去执行和实施。要从多年形成的观念和习惯中走出来。招标人应从编制招标文件开始理清思路，规范条款，提高招标文件的科学性，公正性。投标人应当多从成功投标中积累经验，从失败投标中总结教训，公平竞争、科学管理。特别是评标人员要加强对新文件的理解，提高评标水平，增强职业道德，慎重行使权力，公正做出评判，维护双方当事人的合法权益，保障国家和社会公共利益。


具体到评标环节，还有很多问题需要研究和探讨，笔者在此抛砖引玉，希望同行批评指正。

作者简介：

李开恕，成都市建筑协会会长、成都市造价站党支部书记




  

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Laochan

招标代理机构须树立咨询服务理念


文 / 厉耘云  杨  力


随着社会主义市场经济的发展，招标投标市场不断扩大，涉及了工程建设、机电产品国际交易、国内招标采购、政府采购、科研项目服务采购、国有土地使用权出让等方方面面，与国家利益和社会公众利益息息相关。为适应行业发展需要，更好地发挥招标投标的作用，招标代理机构及其从业人员应该树立起“招标咨询服务”的理念。所谓“招标咨询服务”，即为规范、有序地实施招标代理工作，充分利用准确、适用的信息，集中专家的智慧和经验，运用科学的理论及工程技术、经济、管理和法律等方面的专业知识，为项目招标的实施以及项目整体目标的实现所提供的智力服务。


树立咨询服务理念，在招标代理工作中运用项目管理、流程管理、过程方法、价值工程和综合评价技术、市场预测、工程造价等咨询理论和方法，有助于推动招标业务的不断发展，从而发挥代理机构在招标投标市场中的重要作用。


一、咨询服务理念，是招标代理机构发挥市场作用的前提


我国《招标投标法》及相关的法规和政策，从招标准备到选择中标人并签订合同的全过程，对每一环节的时间、顺序都有严格的限定，不能随意改变；对各环节的工作条件、内容、范围、形式、参与者的资格、行为、责任也都作了严格的规定。作为从事招标代理业务并提供社会中介服务的招标代理机构，应满足招标程序规范的要求，并坚持公正守法、诚信执业的工作准则。


然而，随着招标行业市场化程度越来越高，作为招标市场化进程中的一个重要组成部分，招标代理机构在发挥市场作用的过程中，被赋予了极大的责任，一定程度上影响着公共财政等社会资源的投入和使用。都说理论指导实践，若仍局限于提供单一的“招标程序化服务”，招标代理机构将无法满足社会和自身发展的需求。招标代理工作所追求的，是“持续稳定地提供满足招标委托人要求和适用法律法规要求的服务”。为进一步发挥招标投标制度在促进和规范市场竞争，提高社会效益和经济效益等方面的作用，招标代理机构应不断拓宽服务领域、强化服务技能、提高服务水平，增强市场竞争力，以更加全方位、专业化的服务水准，发挥其在招投标市场中的最大作用。也只有理念不断提升，才能真正指导实践而不致滞后于实践。


因此，招标代理机构需不断拓展招标中介服务的内涵，实现满足各相关方要求并争取超越其期望的目标，从而将“提供满足要求的服务”的内涵，拓展为“提供实现项目整体目标的服务”。这里所说的“项目整体目标”，既包括委托招标项目的功能、规模、质量、价格、进度、服务等具体的需求目标，又包括通过招标投标方式，按照公开、公平、公正和诚实信用的原则，规范地组织招标采购，实现提高经济效益，保证项目质量，保护国家利益、社会公众利益和当事人的合法权益等的综合目标。这是一种超越了代理项目具体要求的增值目标。


二、咨询服务理念，是招标代理机构具体工作方法的指导  


招标投标是规范选择交易主体，订立交易合同的法律程序，是一种规范化，有组织，公开、公正、公平的交易方式。规范化体现为程序、组织及操作的正规化；有组织则表现为有专业机构、专家的参与、有计划、重实施、有监管、重效果；公开、公正、公平则是维护招标投标有序发展的重要保证。这一切集中提升为一种遵从市场经济公平竞争的交易规则和先进的管理理念。



要在招投标工作当中将上述理念真正落到实处，得从咨询服务上面下功夫。现将在招标代理实践中运用到的服务方法总结如下：


（一）将每一次招标采购任务作为一个项目，进行项目管理


项目管理是工程咨询中的一种常用方法，项目管理学界将其定义为是“将知识、技能、工具与技术应用到项目各项活动中，以实现或超过项目利益相关方的要求和希望”的一种管理方式，其目标与提供招标咨询服务的意愿是一致的。



由于完成一次招标采购任务就是完成一个交易合同的订立，而每次招标的条件和环境都不尽相同，其本身就具有唯一性、逐渐完善的周期性等项目特点。完成一次招标采购任务往往涉及综合范围、时间、质量、费用、人力资源、沟通、风险和采购等各种与项目管理相同的管理任务。所以，为能更有效地提供代理服务，完成招标采购任务，招标代理机构可将招标人委托的每一次招标采购任务，按照一个项目进行管理，应用项目管理相关知识，借助项目管理的方法、工具和技术，对招标采购的信息、资源等进行风险管理，对招标项目的各个环节进行流程管理，对招标采购工作的经费进行成本控制等，以保证招标代理工作目标的顺利实现。



（二）采用过程方法，通过事前、事中、事后服务，对代理项目的全过程进行动态管理


为满足招标委托人的要求、满足适用法律法规的要求及满足自身工作目标的要求，招标代理机构不仅要强调对最初制定和最终需实现目标的管理，更应关注对中间过程的把控，即通过事前、事中、事后服务，对代理项目的全过程进行动态管理。通用的PDCA循环方法，通过策划、实施、检查和处置过程的循环，体现了过程管理的严格控制和持续改进要求，包括ISO9001质量管理体系的运用等，可适用于招标投标活动的所有过程。具体到每一招标代理项目，其过程方法主要体现在以下方面：


1．事前做好咨询服务，制定科学合理的招标工作计划  


事前服务，即在准确识别招标委托人要求的前提下，向招标委托人提供的，对招标采购项目进行全过程动态管理的策划。招标工作计划就是事先围绕项目总体目标的实现，针对项目实施过程中的范围、费用、时间、质量、资源等各项工作的目标、程序、方法等进行总体策划，是项目实施过程的指导文件，也是确认项目目标实现的主要依据。



完成招标工作计划的制定，要做到以下几点：（1）确定所需过程和顺序。严格遵循法律程序，准确识别和确定实现目标所必需的招标、投标、开标、评标、中标和签订合同等规定的过程及其相互间的关系，并做好证明其满足要求的记录。（2）确定形成的文件和记录。准确识别过程中形成的招标文件、投标文件、评标报告、定标文件、合同文件、质疑答复、投诉处理等具有法律效力的文件，并保留证明其满足要求的记录，如文件的编制、审核和批准记录等。（3）确定所需资源情况。准确确定过程中所需各项资源的情况，包括人力资源、硬件设施、以往经验、可运用的文件范本等，合理利用和配置资源，组建项目团队，分配工作责任。（4）确定验证的标准。根据法律法规要求、招标委托人要求和项目运行过程中时间、质量、投资等限制和要求，确定各环节的阶段目标及验证其符合的相应标准。



编制科学合理的招标工作计划，还包括针对招标代理机构的组织机构设置及资源供求状况等具体情况进行编制，保证编制的计划具有前瞻性、可操作性，通过过程中每一环节的有效运行和控制，满足各相关方的要求。



2．事中完善招标服务，规范实施招标工作计划、检查执行情况


事中服务，就是通过规范实施计划和检查计划执行情况，在事中完善招标服务，有效控制每一环节的规范运行，保证最终完成招标任务。规范实施计划，就是在项目实施过程中，针对项目的特殊性和差异性，完善计划，保证项目实施按事先确定的过程和要求、形成的文件和标准、安排的时间和资源等顺利进行。检查计划执行情况，就是以计划为依据，对照实际工作的进展和表现，进行比较，若发现存在问题，及时调整，保证招标工作的各个过程始终处于受控状况。


为确保计划能支持过程的运行并受到有效的监管，招标代理机构在服务过程中应具备专业理念，掌握下列技术和手段： （1）通过识别法律法规对不同项目招标投标管理规定的差异（如：招标采购方式不同，资格审查方式不同，项目主管部门不同所致的要求不同等），确定不同项目招标工作的规定流程，实施流程管理。这样可以避免项目操作过程含混不清，同时，还能对项目负责人可能会遗忘或疏漏的过程起到提醒和补充作用，以保证招标代理工作有序开展。（2）通过分析自身资源的状况，识别影响总体目标实现的关键过程和因素（如：合同评审，项目团队组建，招标公告、资格预审、招标文件及其澄清修改，开标、评标的组织，招标结果，投标保证金的收退），然后合理设置招标项目运行过程的关键点，并按计划中确定的阶段目标和规定的达标标准，有效检查、对比和分析，进行目标管理。（3）通过招标文件范本、合同范本的使用，提高招标代理工作的效率。  


3．事后加强回访联络，提供持续跟踪服务


事后服务，就是通过获取各相关方接受服务后的回馈，评价和验证代理工作的绩效，并采取必要措施持续改进服务。


招标代理机构应采取事后加强回访联络的相应措施（如：顾客满意度调查、质疑投诉意见及处理结果、流失业务分析、招标失败情况分析等），收集各相关方对所接受服务的评价，作为对招标代理工作效果的一种验证和总结。有效发现招标采购过程中反映的不合实际或矛盾凸显的环节，通过系统和持续的改进，满足相关方的需求和期望，促进招标代理机构自身的经验总结和后续发展。



三、咨询服务理念，是实现招标代理工作目标的保证


招标代理工作的服务范围一般涉及从对委托合同的评审到中标通知书发出的若干环节，例如编制招标文件是招标代理最基本的工作之一。编制一份好的招标文件，是顺利完成招标代理工作、实现项目总体目标的保证。招标代理机构应以咨询服务的理念为支撑，做好每一环节的服务，提高招标代理工作的质量。


下面就以招标文件编制过程为例，来简述招标咨询服务的意义：


1．提高招标文件的编制质量，保证目标顺利实现


招标文件是招标人向投标人发出的，公布项目情况及要求，提供编写投标文件所需的资料，告知投标人需要完成的工程或提供的货物、规定的合同条款、评审及合同授予的标准，通报招标投标遵循的规则和程序等内容的书面文件，是招标投标过程中最重要的文件之一。招标文件的编制质量，将影响到招标投标活动的方方面面，能否保证招标文件的编制质量，是对招标咨询计划是否具有前瞻性的检验。要求在事前制定招标计划时，就应区别不同业主的项目要求、项目特点、项目复杂程度、可供使用的范本及相关资源等方面的情况，预留足够的编制时间，保证招标文件的编制质量，从而才能保证目标顺利实现。



2．保证充分竞争，体现公平、公正原则


在开放的市场中，竞争是实现效益最大化的有效途径。通过充分竞争优化社会资源配置，有利于投资者从公开、公平和广泛的竞争中获得利益。保证充分竞争的招标咨询服务，就是要求招标代理机构能准确运用法律法规及相关规定，充分利用以往经验和适用的市场资源信息，合理、适当设置投标人的资格条件，在满足项目要求的前提下，保证足够数量的投标人能具备条件参与投标竞争，从而充分发挥招标的作用。



3．合理分摊风险，实现风险共担


由于市场变化的客观性，在项目实施阶段，合同双方都可能面临许多风险。这些风险若由其中一方单独承担的话，则可能导致项目总体目标失控。让项目参与各方共担风险，有利于增强其市场风险意识，促进项目管理水平的提高和施工技术的进步，有利于市场交易规则和市场体系的发育和完善。



合理分摊风险，实现风险共担的招标咨询服务，就是运用风险管理理论和方法，正确识别和合理处置项目风险；运用工程造价的理论方法，选择有利于各参与方的风险互担方式；运用市场预测的方法，预测合同履行过程中市场价格的变化及对项目实施的影响，合理设置价格风险的承担范围等等。体现在招标文件编制中，就是在设置合同条款时，兼顾各方利益，合理分摊风险，通过招标文件形成共担风险的有机整体，通过明确的风险承担范围，可避免或减少风险发生时所产生的纠纷，有利于总体目标的顺利实现。



4．科学合理地制定统一的评标方法和标准，保证招标质量


首先，统一的评标方法和标准，是招标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用原则的需要。公开的评标准则有利于社会监督，抑制招标活动中各种腐败行为滋生，促进廉政建设，同时也是保证招标质量，确保招标活动顺利进行的前提。



其次，评标的结果取决于评标准则和评委组成等因素，由于评标准则的不合理，可能导致投标人的不同理解而不能响应招标要求。又由于评委个体差异的存在，可能因每位评委对投标文件、评标准则的理解不同、观点各异等因素，导致评标过程中产生意见分歧，增加评标工作的难度。制定科学统一评标方法和标准，让投标人准确响应，可避免在评标过程产生分歧，有效保证评比的公平公正。



体现在招标文件的编制中，就是科学选择评标办法，合理确定评标标准。一方面可运用价值工程和综合评价技术等相关理论和方法，针对项目的特点，合理确定满足要求的条件，科学地选择和确定影响项目实施的重要因素，制定评标准则。例如：对于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目，应以价格为主导，合理确定统一的价格要素，选择相应的评价方法和标准；对于在技术、性能上有特殊要求的项目，可运用价值工程的原理，合理确定满足要求的指标和标准，在保证技术、性能指标满足标准的条件下，再比较价格；对于其它项目，可采用综合评价技术，综合考虑价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务各项因素，选择最大限度满足招标要求的投标方。另一方面制定的评标准则应尽可能体现评比依据的数字化、评标意见的文字化。评比依据的数字化，主要是在对各投标方进行对比时以数据为依据，目的是提高评标的可比性、直观性和准确性；评标意见的文字化，是指评委在发表意见时，以文字为依据，从客观上要求评委负评标的责任，降低评委评标的随意性，从而确保评标结果的公平公正。



此外，科学合理地制定统一的评标方法和标准，还有利于提前做好评标准备，在保证评标质量的前提下，提高评标效率，缩短评标时间，避免由于评标时间过长，导致评标情况的不正常外泄，从而减少可能影响招标活动顺利进行的各种麻烦。



四、结  语


随着时代发展，招标代理机构的服务范围越发广泛，涉及到项目报建、科研、采购、实施，甚至到后评价等各个阶段。不但面广，而且向深处延伸，触及到项目（技术）方案比选、设备选型、设备和材料采购、施工、监理、造价管理和招标条件（要求）的制定等各个环节。因此，要充分发挥招标代理机构在招标投标市场中的咨询服务作用，满足时代发展的需要，这需要拥有相当数量的、具有一定项目管理水平的专业人才，能准确运用专业知识，了解制造商或承包商的技术特点，较为准确地掌握市场变化情况。招标代理机构在今后工作中应树立起咨询服务的理念，努力学习和掌握相关知识和技能，注重实践，提高自身处理和解决问题的综合能力，持续稳定地提供全方位并具有一定深度的招标咨询服务。





作者简介：厉耘云，云南省招标采购局高级工程师、建造师；杨力，云南省公共资源交易中心主任

Laochan

政府投资工程建设项目招投标的法律制度研究
文 / 苟  超


摘要：政府投资工程建设项目的实施关系到国计民生和社会进步，在实施中应该充分体现公开、公平和公正的原则。要实现这一目标，应该通过健全法律制度，做到有法可依，尽量堵塞招投标活动中的漏洞，建设“公开、公平、公正和诚实信用”的市场秩序。为此，中央和地方政府制定了一系列的法律法规进行规范，但实际结果远未达到预期目的，存在的问题非常突出，原因亦很多。


本文总结了我国招投标法律规范对于政府投资工程建设项目的法律适用，指出了政府投资工程建设项目招投标市场中存在的主要问题，以及政府投资工程建设项目招投标活动中的法律制度缺陷，着重对规范政府投资建设项目招投标的法律制度进行了研究。


关键词：政府投资  工程建设  招投标  法律制度


中图分类号：F294.1          文献标识码：A      


文章编号：2095-6029（2013）01-0047-06





一、我国招投标法律规范对于政府投资工程建设项目的法律适用


按照法律效力的不同，招投标法律规范分为三个层次：第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招投标法律。1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），自2000年1月1日起施行。《招标投标法》是国家用来规范招标投标活动，调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。第二层次是由国务院颁发的招投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招投标法规。其中包括：2011年11月30日国务院第183次常务会议通过的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），自2012年2月1日起施行；在四川省内，2003年9月25日，四川省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》，自2004年1月1日起施行。第三层次是由国务院有关部门颁发的关于招投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招投标规章。其中包括：2003年3月8日，中华人民共和国国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局联合审议通过的“七部委令第30号”——《工程建设项目施工招标投标办法》；2001年6月1日，中华人民共和国建设部令第89号 ——《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》；经国务院批准，2000年5月1日，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；在四川省内，四川省人民政府2001年3月2日印发川府发[2001]9号《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》等。


政府投资建设工程，在《招标投标法》第三条有明确规定，是指“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。政府投资工程建设项目招投标法律规范是法律适用的一个法律体系。它包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等，这些法律规范组成政府投资建设工程项目招投标工作必须遵循的法律体系。


二、政府投资工程建设项目招投标市场中存在的主要问题


招投标法律规范强制性规定是希望建立一个“公开、公平、公正、诚实信用”的招投标市场，但实际结果远远达不到预期的目的。2012年3月，中央工程治理领导小组办公室公布了20起工程建设领域招标投标环节的典型案件，这些案件均在政府投资建设工程项目领域出现了问题。


结合调查研究，笔者认为，问题主要体现在四个方面：


（一）招标人吃掉糖衣，吐出炮弹


1.肢解工程，规避招标。有的招标人有意违背《招标投标法》第四条，“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，将依法必须招标的项目化整为零或者分段实施，使之达不到法定的招标工程规模标准；有的只对部分工程如主体结构进行招标，对其他附属工程如金属构造、电子电器、装修装饰、地基平场等与工程建设有关的重要设备、基础工程和建筑材料直接发包；有的以会议形式集体决策将依法应招标的勘查、设计、监理直接指定承包人；有的招标人对于定义为抢险救灾、维稳应急等项目工程，只在小范围内发布招标公告；有的以BT、BOT方式引资、招商建设的形式规避招标。


2.乔装打扮，明招暗定。一些工程项目单位或主管部门违背《招标投标法》第五条“招标活动应当遵守公开、公平、公正和诚实信用的原则”，早已内定了施工队伍，但迫于招标的规定，只好乔装打扮，象征性地进行招标，通过内定标外陪标、制定招标文件暗中偏袒、诱导（说服）评委等方式搞形式、走过场。有的招标人甚至还铤而走险，搞以罚代招，即在利益的驱动下，甘愿冒受罚的风险，不招或变公开招标为邀请招标，或强迫中标人“自愿”放弃。


3.设置门槛，刻意保护。部分招投标活动存在不同程度的地方保护主义和部门利益至上的现象。有的招标人公然置《招标投标法》第六条、第十八条、第二十条于不顾，在招标投标活动中设置门槛，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，甚至变相以多种方式非法干涉招标投标活动，实行歧视性政策，强制干扰中标结果，甚至给中标人施加压力、“穿小鞋”或强制中标人分割标段，或把一部分工程分包给指定的单位，或介绍劳务，推销建筑材料、设备供应商。


（二）投标人八仙过海，自有法度


投标人作为招投标市场最活跃的主体，为了承揽到更多的工程，不惜采取不正当的竞争手段。


1.借挂资质。有的投标人挂靠高资质企业，伪造经营业绩、人员经历，骗取中标；一些企业派出资历高、业绩好的项目经理参加各地投标，中标后就更换项目经理，成了投标专业户；有的索性分包或只出管理人员，不出施工队伍，按照一定比例收取所谓的管理费；有的企业出卖资质、营业执照、委托函等从中牟利。


2.收买贿赂。收买贿赂包括收买招标人、工程负责人、评标专家、招标代理机构等以合谋中标，这种违法行为在工程建设领域视为约定俗成的潜规则，其隐蔽性很强。


3.围追堵截。投标人相互串通，组成临时联盟，一家有意向，几家帮忙围标、陪标、串标，事后进行利益分配。这类问题在专业的招标代理机构的防漏堵漏中变得只听其音，不见其形。


4.分包转包。一些企业中标后就将工程分包或转包，从中收取所谓的管理费，甚至出现再次分包、转包，结果是用于工程的资金流失，而且几经转手，最后是一个无资质、无劳务合同的包工头带领着一群散兵游勇施工，合同纯粹成了摆设。


（三）代理人占风望气，中介不中


1.倚傍门户。招标代理机构是社会服务中介，按照《招标投标法》第十四条规定，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。但由于建设工程项目招标代理垄断性比较强，批准成立的一定数量的行业代理机构，表面上看与行政机关没有行政隶属关系，私底下却存在着密切的联系，有的甚至成了行业保护的卫士。


2.打擦边球。招标代理机构以盈利为目的，违规执业，有的政府投资建设工程项目在没有任何建设报批手续的情况下盲目招标；有的不按核准方式招标，比如应公开招标的建设工程项目未经项目审批部门批准，采用了邀请招标；有的招标代理超越资质范围代理或肢解项目违规代理。


3.目空法纪。为了利益最大化，一些公司公然违背《招标投标法》第十三条规定，挂靠高资质代理；一些招标代理机构人员既不懂法，又没有专业知识，在招标代理活动中违法操作；有的招标代理机构对项目单位权力人进行商业贿赂，拿到代理业务；有的唯业主意志是从，抛弃执业原则，无条件满足招标人非法要求；有的利用为业主服务的有利地位，欺诈投标人钱财。


（四）监管方有难言之隐，得过且过


《条例》第四十六条规定：“有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督”，但是在具体操作中，却存在诸多难言之隐。


1.监管体制不统一，制度难于执行。目前的招标监管体制，可以说是以部门分散监管为主。它所引发的问题主要表现在：招投标监管中部门职能交叉、多头管理、条块分割、同体监督、监督越位和缺位现象同时并存,造成了工程项目招投标管理混乱无序的局面。


2.模棱两可搞动作，行为难于监管。一些业主在招标过程中向管理单位、中介机构、投标企业乱提条件；有的在招标中与投标人存在着利益的交换，与投标人、代理机构相互串通，制定带有倾向性的、不合理的评标办法，或虚假招标，或明招暗定，甚至搞阴阳合同。这些行为很诡秘，很难发现，即使收集到一些蛛丝马迹，询问起来都各有托词，很难定性为违纪；有的投标单位相互串通，彼此达成协议，出现陪标、串标，中标后，违法分包、转包。这些只要内部不暴露，是很难监督的。


3.评标专家不公正，调查难于取证。目前，我国还没有任何一部法律法规能够最大限度地保证专家评标结果的公正性、合理性，这致使一些评标专家因利益驱使，在建设工程项目评标中，违反评标纪律和职业道德评标。但是没有标准来界定专家的不公正，调查起来取证非常困难。


三、政府投资工程建设项目招投标活动中的法律制度缺陷


（一）招投标法规的市场适应难


严格按照法律规范程序进行招投标，过程复杂，市场很难适应。在招标过程中除了自主招标外，招标人需要委托招标代理。招标代理根据委托人的要求相对独立地开展招标代理工作，贯彻委托人的意志和要求。在评标的过程中还有一项法定代理，即评标委员会根据招投标法律规范赋予的职责参与评标，为招标人提供技术和商务咨询。从项目科研、选址、立项到工程招标结束签订合同，如一切正常，无流标、废标现象发生，需要220天。经历如此繁琐的程序和漫长的周期后，国家政策变化、物价上涨、各种补偿标准提高等，也会让工程的推进受到多方面的影响。这对一些需紧急开工建设的项目非常不利。


（二）招投标活动的监督执法难


从法规上说，行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作，但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握，导致行政自由裁量权过大，极易发生越位和缺位行为。这给招标人（招标代理人）暗箱操作提供了可乘之机。尤其是评标委员会，将整个招投标过程推入到云里雾里，让所有的投标人、监标人和社会大众雾里看花，永远也看不明白。对于有问题的评标结果，旁观者感觉或看出其中有问题，也知道根子就在业主或招标代理那里，但追查依据，实属艰难。


（三）招投标市场的诚信经营难


我国招标投法律规范的制定着重在于解决“委托代理”产生的道德风险问题，是想利用市场经济的竞争选择机制实现资源的优化配置。但从执行情况看，道德风险问题没有得到有效的解决，导致诚信意识不强，让招投标市场就像玩一场猫捉老鼠的游戏，“道高一尺，魔高一丈”，上有政策，下有对策。政府投资建设工程项目建设的特殊性，决定了其采购权集中在少数人手里，不法的招标人就可能利用政府机构赋予的权力控制招标过程，实现权钱交易。


四、规范政府投资建设项目招投标的法律制度研究


本人认为，要维护招投标法律规范的严肃性，规范政府投资工程建设项目招投标市场，应该从法律制度建设入手，建立可行性高、操作性强的行为准则和制度约束。


（一）加强立法，健全招投标法律体系


健全的法律体系是依法招标投标的基础。随着我国市场经济的深入发展，我国现有的建设工程招标投标法律法规已经不能解决新出现的一些问题，因此要尽快完善现有的法律法规，建立起有效的制度实施机制，加强招标投标过程中的监管，减少操作中的弹性和例外，从而使建设工程招投标制度得到真正落实。针对当前建筑市场中诚信缺失的问题，制定《建筑市场责任主体行为信用标准》，明确哪些行为属于失信行为，依法构建失信惩戒机制。可以借鉴国外的经验，成立一个统一、独立、权威的综合监督管理机构，依法实施管理，创新招投标行政监督机制。规范和完善工程建设招投标举报投诉处理机制，对符合规定条件的招投标举报投诉，要认真受理，严肃查处举报投诉所反映的问题，提高违法成本，加大失信惩戒和警示力度。


（二）继续修改、完善招投标法律规范


我国《招标投标法》和《条例》虽然经过几度增删、数易其稿，使我国的招标投标活动能够做到有法可依；但是从总体上看，应当抓紧修改《建筑法》，增加规范业主的条款，完善招投标的相关规定。同时，针对《招标投标法》实施过程中存在和发现的问题，充实《招标投标法》的实施细则；针对当前屡屡发生的不正当竞争现象，完善《反不正当竞争法》，加大对招投标不正当竞争的法律制约力度。具体包括：


1．完善政府投资建设项目投标人管理体系。从目前的环境来看，我国虽然颁布了《招标投标法》和《条例》，但是，这些法规的具体操作难度很大。在对承包商的资质管理上，应该严格执行认证注册制度。只有在政府有关部门登记注册、进行过科学评估并取得相应资质的投标单位才能进入招投标市场。


2．推行政府投资建设项目无标底招标。在目前的招标制度中，标底和标价是决定谁中标的关键。在这一方面，我国的做法与世界各国差距很大。目前，我国的大部分招标人仍按照各地区造价管理部门颁布的概算指标或概算定额或预算定额来计算标价，这很难及时准确地体现不断变化的市场实际情况并制定出准确的标底。这样，以标底为评标标准将产生很大的差异。标底是判定投标人能否中标的重要指标，超过有效范围即为废标。有些部门忽略了对施工技术和管理能力的评价，使低价标失去得标机会，有违建设产品作为商品应遵循自由竞争的市场经济原则，使招标投标在一定程序上成了投标方按概算指标或概算定额或预算定额编制标价的竞赛，违背了《招标投标法》以公开、公平、公正为原则的竞争制度，所以建议工程无标底招标。


3．制定招投标质疑及救济的实施细则。我国的《招标投标法》仅在附则第65条做了如下规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”由此可见，《招标投标法》关于招标投标质疑及救济的程序和方法的规定明显不足。因此，尤其是在政府投资建设工程项目中，要建设透明政府、法治政府，进一步制定完善的招标投标质疑程序和方法。在招投标法律制度中，应该做到：(1)设立明确的质疑审理机构；(2)赋予质疑人向法院起诉的权利；(3)优先适用与招标人的协商，行政审议和法院裁决为补救措施；(4)确定质疑程序的开始时限及质量的处理时间；(5)制定公开、透明的质疑程序；(6)明确救济方式。


（三）完善体制，规范招投标法律适用


1．缩减现有法律体系存在的弹性空间。《招标投标法》有些条款的规定本身就留给业主或代理机构弹性空间，如第十二条赋予项目业主（自行招标单位或委托代理机构）办理招标事宜的权力，第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款的规定，第四十条有评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。从某种意义上讲，这些条款对当事者的道德约束高于法律约束。目前，招投标竞争非常激烈，竞争对手通过综合评审法得分的差距就会非常微弱，法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招标投标法》作为指导我国招投标活动的法律，应当给予各方主体追求效率的空间，但作为政府投资工程，应有更严厉的规章制度，确保招标工作的公平性，最大限度地减少弹性空间。


2．完善体制机制，加强权力运用的约束力度。现阶段我国的建设体制基本上还是条块分割，各个法人单位承担项目业务，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段，招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因是体制问题。在现有的建设体制中，项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府的委托代理人，他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（如选择招标代理、资格审查、评标、定标）时，受到道德观念的约束。


3．改变招标方选用评标法的倾向性。虽然2000年颁布的《中华人民共和国招标投标法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》中有明确规定，评标可以采用“最低投标价法”和“综合评分法”两种方式，但真正采用前一方式的，极为罕见。究其原因，无非是前者的客观性太强，使招标人难以操控投标结果，而后者有三分之一以上的分数是主观评分，招标方可以操作的空间自然大许多。当前，招标方违反公平原则的行为屡见不鲜。


（四）建立制度，完善招投标法定程序


1．建立严格的投标文件审查制度。创新资格审查方式，规范编制招标文件，严格审查投标文件。评标委员会应严格按照招标投标法律法规和招标文件的规定程序及标准进行评审，审查各投标书是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，加强对投标书中不平衡报价的分析。招投标主管部门要依法进行监督，重点审查评标委员会的组成是否符合规定，是否严格按照招标文件规定的程序评标，是否坚持独立评审，是否按招标文件规定的评标办法和评标标准评审，评标报告及有关决议依据是否充分……


2．建立过硬的违规行为认定制度。招标人在招标文件中应约定投标保证金、履约保证金，且必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还，项目业主支付的工程款只能拨付至中标人的基本账户；应约定投标人不良行为查询途径及方法，要求投标人提供检察机关出具行贿档案的查询；同时还应当将投标文件存在的重大偏差情形、应当废除投标情形、低于成本价的判定标准、串通投标的认定标准等违法违规行为进行违规认定表述。招标人或招标代理机构发现投标人有违规认定表述的出借资质、串通投标行为的，应及时向行业主管部门报告情况并提供相关证据材料，由评标委员会核查后，按照少数服从多数原则进行集体表决作出认定，被评标委员会认定为有出借资质、围标串标行为的投标人的投标文件应作废标处理。


3．建立细致的投标过程监督制度。招标人或招标代理机构要核实参加招投标活动的投标人、企业负责人、项目负责人和投标代理人身份的真实性，畅通投标人或其他相关人向招标人、招投标综合监管部门、行业主管部门和监察机关提出书面举报投诉的渠道。招投标综合监管部门和行业主管部门在日常管理、监督检查、接受投诉举报中发现投标人有违法违规行为的，应当依照有关法律法规及授权给予处理，并予以不良行为公示，取消参加政府投资项目的投标资格。行业主管部门在监督检查时根据实际情况，可以采取责令暂停招标投标活动、封存招标投标资料等强制措施。评标工作因此被终止的，招标人应依法重新组织评标委员会进行评标，原评标委员会成员不得再进入依法重新组织的评标委员会。监察机关依法对工程建设项目招标投标活动监督管理工作实施监督检查，对不履行或不正确履行职责的部门工作人员依法依纪予以处分；对构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。


4．建立招投标案件的联动制度。各级部门都应该建立招标投标违法违纪案件联动管理工作领导小组，领导小组下设办公室，办公室设在各级监察部门，建立招标投标违法违纪案件联动管理联席会议制度。各部门应确立一名分管负责人负责招投标违法违纪案件联动工作。监察部门是招标投标违法违纪案件查处联动管理的牵头单位，负责召集联动管理会议，制定相关规定和措施，协调相关部门按各自职责共同查处招投标违法案件，负责对有关监管部门履行职责情况进行监督检查。各部门在行使各自职责时，凡发现招投标违法违纪案件，由发现部门按相应规定移送招标投标违法违纪案件联动管理工作领导小组办公室。受理移送招投标违法案件的部门或机关在接到其他部门移送的案件后，必须依照有关法律、法规和本办法调查处理，并按照相关法律规范和法律制度严肃追究相关责任。


五、结 语


总之，政府投资工程建设项目是使用政府性资金进行的固定资产投资活动，是民生政府推动政治、经济、文化和生态建设的重要支撑和力量源泉之一。政府投资建设工程项目的实施关系国计民生和社会进步，在实施中应该充分体现公开、公平和公正的原则，要实现这一目标，应该通过健全法律制度，做到有法可依，尽量堵塞招投标活动中的漏洞，建设好“公开、公平、公正和诚实信用”的招标市场秩序。





作者简介：苟超，法学研究生，巴中市政府投资项目代建管理局副局长

Laochan

招投标活动中诸多问题产生的另类原因探究

文 / 本  泉

在我国，招投标是改革开放和经济体制改革的产物。改革开放从本质上讲是以经济建设为中心，解放和发展生产力，并以生产力的进步和不断提高来推动以社会经济为主的社会各项事业的进步和发展。1980年为了深化流通体制改革，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中提出，“对一些适应承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”，这一规定拉开了我国招标投标工作的序幕。


2000年1月1日起施行的《招标投标法》和2003年1月1日起施行的《政府采购法》，标志着我国以招投标为主要方式的政府公共采购步入法制和全面发展轨道。客观地讲，自此以后，招投标活动的主要方面和环节基本实现了有法可依、有章可循，招投标法律体系基本形成；行政管理、监督和协调机制基本形成，政府投资项目招标投标覆盖率逐步提高，招标投标工作运作过程日益规范。但招投标活动也存在很多问题，且长期没有得到解决。我国的招投标事业要健康持续发展，就必须要切实重视这些问题并及时解决之。


一、招投标活动中存在的问题概述


（一）从两个“客观存在”看我国招投标存在问题的严重性


招投标作为“阳光”的公共采购方式已经在我国得到非常广泛的施行，是我国市场经济的重要调节手段，是我国政府公共经济行为最主要的表现形式，几乎是依法应该公开招标采购的项目确定中标人的唯一法定方式，是众多企业在政府公共采购领域获取业务的最主要渠道和途径，地位十分突出和重要。这是第一个客观存在。


随着我国招投标事业的进一步推进和发展，招投标实践中出现的问题也越来越多：招投标参与各方以及社会民众对招投标存有诸多不满；社会公开的有关招投标的违纪违法案件很多，其中大案要案的比例不小，甚至经济领域的许多犯罪大多与招投标活动有关系。这是第二个客观存在。


基于以上两个“客观存在”，我们可以顺理成章地得出一个基本判断，那就是招投标活动已经到了对其发展方向、发展趋势、发展结果特别是问题存在的原因需要认真思考、认真处理、认真监督管理和认真分析的时候了，且刻不容缓、迫在眉睫。否则，不仅会严重破坏招投标健康持续发展的根基，还会严重干扰和侵蚀我国健康的社会主义市场经济秩序，更会由招投标活动而产生日益严重的腐败问题。


（二）问题概述


我国招投标事业发展到今天，虽然取得了很多成绩，但也出现了非常多而复杂的问题。在复杂而充满竞争的商业环境中，优胜劣汰本应是一条基本的法则，但“优者不胜，劣者不汰”的怪象近年来在招投标活动中表现尤为明显。事实上，这种种怪象已经将招投标在很多地方演化为戏剧一般，它程序到位、细节复杂而完整。很多招投标活动已经变成某些个人或者集体从项目资金中分肥的“阵地”，变成权力寻租的一块遮羞布，如果还存在着几个“真正”的竞标者，那么竞标不过是争谁能给予官员个人更高的权力租金罢了。


招投标中存在的问题有如老和尚念经，说不完道不尽，概括起来主要在制度层面、政府、招标人、投标人、代理机构、评标专家、信息发布、交易中心等8个方面存在许多问题，有的问题还十分严重。这里我想特别谈谈一个不引起重视可能会演变得更加严重的新问题，那就是公共资源交易中心的职能定位问题。


在《条例》施行后，全国各地按照“一委、一办、一中心”的要求迅速建立起各层级统一的公共资源交易中心，其发展有如雨后春笋之势。但原来旧的交易中心存在的问题、现在想要解决的新问题会迎刃而解吗？旧的交易中心存在和运行了几十年，原来管理分散、资源浪费、管理成本较高、管办不分、监管无效、交易程序不规范、交易行为不公平公正、行业保护严重、资源配置效率低等问题仍然会在相当长的时间内存在、并影响到交易活动。


现在新建立的公共资源交易中心从运行的情况来看，虽然暂时在一定程度上解决了交易场所分散的现状，但也存在许多重大问题。一是法规制度不统一。当前我国依然没有出台一套统一、权威的公共资源交易管理规定，现行的规定主要是从各行业或主管部门的角度出发制定的，部分规定甚至与公共资源交易统一集中管理的现实需求冲突。二是监管制度不到位。许多公共资源交易中心刚建立，监管部门对进场交易各方还没有一套系统、完整、有效、可执行和遵守的监管制度，使现场监督多流于形式，造成统一集中管理监管的目的无法实现。三是信用体系不健全。统一的公共资源交易信用体系尚未正式建立，无从谈起要求进入交易场所的各方自觉遵守正确的合法的行为准则，更无从谈起对违反信用原则者以信用体系中的罚则进行惩罚。四是公共资源交易中心职能定位已经出现了非常危险的信号。《条例释义》对《条例》第五条做出解释，公共资源交易中心“不能代行行政监督职责，不能扮演招标代理机构的角色，实现政事分开、政企分开，做到人员、职能分离，收费与公共服务的定位应一致”。但现实情况是许多地方的交易中心对监管权力仍然“恋恋不舍”、“情有独钟”，似乎想通过高度统一后的“独有性”“谋取”多多的监管权力，这是非常危险的信号。同时，交易中心收费不规范，有乱收费和加重交易成本的苗头，公共资源交易平台的公共属性，如方便、高效、节约社会成本、不以盈利为目的等,一开始就已经遭受改变和扭曲。如果以上两个问题不及时解决，将会出现更严重的后果，产生更大的腐败行为，又会回到原来既当运动员又当裁判员的“中国式”的怪现象中去。


二、从民族文化的特点中看招投标问题存在的原因


针对上面列举的招投标的问题，人们在分析探讨其产生和存在的原因时，大多没有跳出招投标的“圈子”。依据“规则引导行为”的原则，我们可以合理推定招投标的问题与有关招投标的制度有关系，或者说，有关招投标的制度本身存在问题。那么，有关招投标的制度又为什么会存在问题？看来，要找到更加准确的答案，还必须跳出招投标的“圈子”。那我们就从民族文化的特点中来寻找招投标问题产生和存在的但被我们忽略了的原因。


（一）重史


中国是世界四大文明古国中历史和民族文化唯一没有间断的国家，这是值得自豪和骄傲的事情。这说明我们非常重视和尊重历史，但从唯物辩证的角度看，我国重视和尊重历史的民族文化中也富含和盛行经验主义与保守主义。从我们党、我们国家建立、发展的历史看，经验主义与保守主义对我党各个历史时期都有一定的不良影响和危害。


我们民族从几千年的封建社会中走来，反帝反封建的任务才完成60余年，我们国家从30余年的计划经济中走来，改革开放推行市场经济也才30多年，所以，无论是制定招投标相关的法律法规政策，还是开展招投标活动，都有我们民族文化中经验主义（计划经济）和保守主义的烙印，这在一定程度上束缚了我们的手脚，禁锢了我们的思想，所以我党坚持不懈地要求我们在任何时候都要创新和解放思想。


（二）轻利


这里讲的“轻利”，不是“拜金主义”、“物权主义”对立面的概念，针对现实准确地讲，就是不太注重经济行为所产生的经济效益。“克己”是轻利的重要表现，而我们民族文化中“克己”的观念现在仍然深深影响着人们的处事行为。


比如，我们招投标法规政策中对政府投资项目的投资人主体和项目法人主体没有明确规定，各政府职能部门往往以监管主体的身份承担投资人的部分权利和义务，导致部分政府投资项目出现只有监管者没有投资人的现象，投资效益难以得到有效保障，政府投资人的权利得不到有效保护。


（三）宗法血亲观念根深蒂固


由于历史上我国氏族制度解体不充分，自然经济长期延续，以自给自足的自然经济为基础的、以家族为本位的、以血缘关系为纽带的宗法等伦理纲常，是贯穿于中国古代社会生产活动和生产力、社会生产关系、社会制度、社会心理和社会意识形态这五个层面的主要线索、本质和核心，这就是中国古代传统文化的基本精神。


“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的村社构成中国古代社会的基本细胞，而这些村社中又包含家庭宗族与邻里乡党两大网络，出家庭而家族，出家族而宗族，再组成社会，进而构成国家。在宗族内，每一个人都不被看成是独立的个体，这种文化特点，造成个体独立意识不强，一有事情要处理，一遇问题要解决，首先考虑的是找领导，托熟人，拉关系。我们的社会中各种关系网复杂而庞大，拉帮结派搞“小圈子”之风盛行，进“圈内”很难，“大哥”、“老板”林立，如此等等，不一而足。


可以非常肯定地说，招投标中的各种商业贿赂，围标、陪标、串标的现象与上述原因关系密切，关联程度很高。


（四）以“中庸之道”为特质的处世哲学根深蒂固


“中庸之道”是我国“和合文化”的具体标准和体现。“以和为贵”、“亲仁善邻”、“协和万邦”是中华民族与世界各国人民友好相处的传统道德基础。辩证地看，这种至善完美的处世哲学也有弊端，那就是我们常说的遇事“和稀泥”，明哲保身，不得罪人。这种思想反映到我们的招投标活动中，就体现为：无论是法律规定的监督管理部门，还是社会监督者，面对招投标中出现的问题往往不敢（个体缺乏独立性）、不愿意（中庸处世哲学）斗硬，不敢较真。所以，招投标中“有法不依，执法不严、违法不究”的情况比比皆是，违纪违法者成本太低，违纪违法者顶风作案的情况屡禁不止。


（五） “摸着石头过河”的消极影响


“摸着石头过河”，这是改革开放试验道路上处理问题的好方法，可以避免因经验不足、决策不科学而走弯路，造成重大损失。我们改革开放的总设计师邓小平先生在当时提出“摸着石头过河”至少有两层含义：一是“时不待我”，改革开放的试验必须先搞起来；二是在改革开放中要小心、要总结，要“摸着石头过河”。历史上，著名的“祸”与“福”的辩证关系又告诉我们，如果我们不能正确、准确理解邓小平先生在当时提出“摸着石头过河”的精髓，那么，我们可能就会自觉或不自觉地产生保守主义的一些思想。从实践看来，“摸着石头过河”对人们的消极影响是存在的，但这绝对不是邓小平先生的本意，这是一个事物的两方面辩证关系的体现。认识清楚了这个问题，由此带来的消极影响是可以克服和消除的。

以上分析，列举了我国招投标诸多问题产生和存在的原因，仅是我个人的一管之见，我是想用另一种方法思考招投标活动中许多“半明不白”的问题，从另一个角度剖析其原因，以期对摘除给我国招投标事业健康发展带来严重破坏的“毒瘤”有所裨益。

Laochan

如何有效防范围标串标

——浅谈重庆诚信评价在建设工程招投标领域的应用

文 / 熊秀文  张帆  余廷亮

编者按：诚信，是一个人最起码的道德品质，“人无信而不立”。一个社会，如果没有诚信为基础，那就会世风日下，混乱不堪。说到招标投标，要真正做到公平公正，就必须把诚信放在首位。没有诚信与自律，何来公平公正？现在招投标中出现的一系列问题，不是没有法律去制约，而是人欲泛滥，诚信沦丧。我们只有大力加强诚信自律和法制建设，才能使招投标事业获得净土，充满阳光！








招投标作为工程发包和采购的一种重要方式，从其诞生就伴随相关各方的博弈和较量，尤其招投标制度在国内确立和推广实施以来，围标串标更像影子一样紧密相伴。围标串标不仅增加社会交易成本，扰乱市场交易秩序，还会成为滋生腐败的温床。招投标的目的是通过公开公平、竞争择优选取中标人，但围标串标的存在，扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了有序竞争机制应有功能的充分发挥,从本质上改变和破坏了招投标的初衷和实际意义，使中标结果在很大程度上操纵于个别企业手中，而有优势、有实力中标的潜在中标人则被拒之门外。有的企业为避免在竞争中失去市场份额，不情愿地选择恶性竞争，作为市场基础的诚信遭到了破坏，市场规律和竞争法则失去作用，严重影响社会生产力的提高和产业结构的优化。


围标串标给招投标事业造成的不利影响非常恶劣，政府对此深恶痛绝却又难以根除，其根本原因正在于市场信用缺失、法律和制度体系存在漏洞。


一、围标串标为何频发


1.招投标制度不够完善


从现行有关招投标的法律法规来看，存在“三多三少”问题。即：原则多、细则少；禁止多、罚则少；规定多、适用少。特别是随着近年来招投标业的蓬勃发展和新情况的不断涌现，相关法律法规的滞后性问题更加突出。


2.法律惩戒力度太小


从法律规范处罚条款看，串通投标的法律风险极低、风险收益却巨大。譬如， 1000万元中标额的项目，按现行制度处罚条款，对违法单位应罚款5万元至10万元，对个人罚款0.5万元至1万元，而中标人预期利润一般超过100万。情节更严重的，最多取消2年的投标资格，即使严重到构成犯罪程度，也只是3年以下徒刑或拘役。市场经济条件下企业以追逐利益为核心，当不法分子看出违法所受到的惩罚非常轻微后，自然会见利忘义、顶风作案了。


3.市场竞争机制失灵


目前招投标行业优胜劣汰的市场竞争机制还没有真正形成，供大于求的市场环境形成了买方市场，使得招标人在招投标过程中拥有绝对的支配权，而投标人面对激烈的市场竞争，千方百计采用各种手段甚至违规行为牟取中标权，致使围标、串标、挂靠、转包行为屡禁不止，愈演愈烈。此外，招标代理市场也没有形成公平竞争的市场环境，招标人在选择代理机构时不注重比服务、比信誉，不按照国家有关规定收取代理费，出现乱杀价、甚至零代理等扰乱市场价格行为，从而造成代理机构因代理费用过低对代理工作敷衍了事，甚至出现代理机构与招标人、投标人相互串通现象，扮演围标串标的纽带和策划者，非法获取投标人经济补偿的现象。


4.诚信体系缺失


全国性的招投标信用体系尚未建立，无法及时查阅某一投标人的信用情况。这就造成了一个投标人由于不良行为被某行业部门、某地区处罚后，在另外一个行业或另外一个地区照样可以参加投标。在当前社会诚信缺失的市场环境下，企业往往注重短期行为和当前利益，忽视诚信建设。此外，对失信现象目前没有建立起有效的预防和惩戒体系，违法成本低而机会收益巨大，投标企业因此敢于“闯红灯”，成为围标串标主角。


二、如何有效应对围标串标行为


1.建立企业诚信评价体系


为有效打击围标串标、维护良好的市场秩序，重庆市城乡建委开展了大量的调研工作，经过一年的准备，从起草诚信评价办法、打造企业诚信数据平台，到收集企业基础数据、试运行，2012年6月报市政府批准正式出台了《重庆市建筑施工企业诚信综合评价暂行办法》。对建筑施工企业在全市从事房屋建筑和市政工程的市场经营和现场管理进行量化评分。将诚信综合评价分市场行为评价和现场行为评价两部分，分别占60%；而市场行为评价又分通常行为评价（占40%，包括业绩、纳税、奖励和处罚）和合同履约评价（占20%）两部分；现场行为评价分为质量行为评价（占20%）和安全文明施工行为评价（占20%）两部分。市场行为和现场行为分别采用加减累积分制和动态平均分制计算，企业诚信分值实行动态管理，系统每日根据各企业最新得分进行计算和排名。


2.诚信分影响中标率


诚信评价工作以诚信评价网络系统平台为基础，该评价体系将施工企业诚信评价得分纳入评标，在工程评标中占10%，其计算公式：（某一投标人的综合诚信评价得分/参加此次投标的投标人中综合诚信评价分最高值）*10
*100%。也就是说，技术、经济和商务等评审得分占优的企业，很可能因为诚信得分处于劣势而排名靠后不能中标。诚信分纳入评标，诚信得分将直接影响企业中标几率。过去招投标主要比技术、比价格，当市场竞争比较充分后，企业间施工技术和成本差异将会无限缩小，技术和价格得分也就十分接近，此时诚信得分将成为中标的关键因素。


3.确保诚信体系建设


诚信体系建设包括统一的项目库、企业库和人员库的建立，建立全市统一的招投标信用评价体系，建立全市统一的招投标信息网络平台，建立全市统一的工程招标不良行为通报和公示机制。为电子招标制度的实施搭建了平台、夯实了基础，使招投标过程和环节均实现网络化、电子化、自动化，极大地减少了人工的参与和人为因素的干扰，为工程招投标创造了良好的条件，有力确保了招投标工作公开、公平、公正的环境。


由于历史原因过去对外地施工企业管理较为粗放，外地企业真实信息难以掌握，不法企业借用或伪造外地资质围标串标。诚信平台的建立将外地入渝企业信息统一到同一系统中，建立了企业库，对外地企业有了一定的考评和掌握，一旦发现外地企业出借资质将被踢出企业库；对企业的管理方面，要求外地入渝施工企业在本地成立常驻机构，伪造资质将会很快得以查证，这在很大程度上打击了借用或伪造外地资质围标串标的行为。


三、诚信评分纳入招投标的意义和作用


诚信体系纳入评标，是招投标制度的重大改革和创新。该制度改变了过去评标局限在技术和经济范畴的体系，使企业经营命运与诚信行为紧密关联，无形中产生巨大磁场引导施工企业重视诚信、远离围标串标等违法活动。


诚信评价的实施，在较大程度上加大了围标串标成本。施工企业出现围标串标将会受到扣分处罚等，出现一次、影响终生，违法成本无形中得到放大，此时企业再参与围标串标将变得不理智，不符合商业思维。于是，企业将会从过去关注价格操控转而关注诚信风险的防范，将精力转移到诚信投标、合法经营上来。


诚信体系建设中也形成了新型的案件查办机制，在各系统招投标监管部门中，建立起一套信息互通、上下联动、互相合作、便捷高效的查办机制，以及与工商、税务部门建立了违法通报机制。对疑难案件的查处，将充分发挥各行业主管部门和纪检监察机关的作用，建立以行业主管部门为主、纪检监察部门等参与的联合查处案件机制。完善重事实、重证据，严格依法办案的程序；充分利用高科技手段和信息网络技术，提高案件查处的能力；使得招投标活动各方主体和其他参与人不能围标串标。


2012年6月起开始实行的《重庆市建筑施工企业诚信综合评价暂行办法》，很好地完善了重庆市招投标法律制度的建设，促使当地各级政府间的招投标市场进一步规范、有序，也从另一方面引导施工企业从市场和现场两方面重视诚信建设，从而有效遏止了围标串标的发生。


总之，建立健全招投标信用体系建设是完善招投标市场的必然要求，形成以道德为支撑、制度为基础、法律为保障的招投标诚信体系，是整顿和规范招投标市场秩序的治本之策，是保证招投标改革和发展的重要举措。





作者简介：熊秀文、张帆、余廷亮,工作单位均为重庆市建设工程招标投标办公室

Laochan

电子招标投标系统建设之六建议


文 / 邓秀兵

电子招标投标在解决当前招投标领域的突出问题上，有独特的优势。对于提高招标采购透明度，节约资源和交易成本，提升监管能力和效率具有十分明显的作用。全国很多地方都积极开展了电子化的探索与实践，但在推行电子化招投标的过程中，也出现了新的问题。国家发展改革委等八部委联合制定的《电子招标投标办法》（以下简称《办法》）及《电子招标投标系统技术规范》（以下简称《技术规范》）已于2013年5月1日起正式施行，为解决当前电子招标投标活动中的各种问题做了针对性的制度安排，为电子招标投标的建设、运行、监管提出明确的要求。


贯彻实施《办法》，执行《技术规范》，推动电子招标投标市场的健康发展，必须做到以下六点：


一、统筹规划电子招标投标系统


随着《办法》的施行工作深入开展，全国各地势必会掀起一场新的电子招标投标系统工程建设热潮，如果缺乏统筹规划，不仅大量的人力物力浪费在重复建设上，而且后期的运行维护和安全保障会不停地消耗国家资源，甚至会形成新的地方封锁。电子招标投标系统的统筹规划首要解决的一个问题就是系统覆盖范围，虽然国家对系统接口和标准进行了统一，为互联互通共享提供了技术标准，但就一个省的行政区域范围看，如每个市、县都去建一个系统，就都要面临近100个系统互联互通的对接工作。当今，信息技术的发展为系统更大范围的服务提供了支撑，推行专业化的平台，规范化的运维是当前建设及后期管理维护的较为经济和科学的途径，电子招标投标系统应结合当地实际进行建设与布局。


二、充分利用现有电子化资源


《办法》及《技术规范》从建设主体和功能角度将电子招标投标系统划分为项目交易、公共服务、行政监督3大平台，对运行的电子招标投标系统项目交易平台的13项基本功能，6个基础信息资源库，10项安全性基本要求以及性能、可靠性、易用性、运行环境分别作了要求。目前，各地已开工建设和运行的电子招标投标系统离国家的标准还有较大的距离，这些功能不全，流程不通、安全有隐患的工程不仅没有发挥电子招标投标的优势，反而变相提高招标投标主体的交易成本。在建设电子招标投标系统的过程中，需充分利用现有的基础网络、硬件设施、应用支撑系统、监控设施等资源，按照国家标准构建电子招标投标应用系统。对不符合电子招标投标办法及技术规范要求的，责令改正，不符合要求的，不得交付使用，已经运营的要停止运营，未建立交易平台的，应当引导统一使用经检测、认证合格的专业化的电子招标投标系统。


三、加快电子招投标公共服务平台的建设


《办法》对电子招标投标公共服务平台的功能和范围做了要求，公共服务平台既是信息整合的枢纽，又是面向交易平台、市场主体、社会公众和监督部门提供信息的窗口。加快公共服务平台的建设和应用，对推动项目交易平台的规范，资源共享，避免共性内容重复建设具有十分重要的作用。据了解，某些省的市、县为推动电子化招投标，建立的名目不一的诚信会员库、评标专家库高达上百个，投标人、评标专家简直无可适从。


为在推动招标投标共性资源互享上取得更好的效益，首先，应当把招标投标的公开信息、违法记录、监督信息汇集到公共服务平台，提高信息共享水平；其次，构建省级招投标信息资源库，对招标人、招标代理机构、投标人等用户信息实行统一采集和CA证书登记，实行一次性免费注册，全省通行，避免每个项目交易平台各搞一套；第三，提供综合评标专家使用通道，在全国范围内实现评标专家资源共享，项目交易平台中的辅助评标工具应为评标专家提供使用指南，提高评标效率和质量。


四、引导招投标交易平台向市场化方向发展


《办法》对项目交易平台的定位是为项目招标投标交易服务，必须充分发挥市场机制的作用。交易平台服务的是市场主体，需要的是安全、高效、便捷，通过竞争促进技术创新，提升服务水平。这与政府主导的提供资源共享和共服务是有区别的，如把交易平台单单作为一个走招标投标程序、预防腐败的载体，其效率将大打折扣。针对项目交易平台，重点是通过对平台的检测和认证、对运营机构的管理，为市场提供一个良好的环境。


项目交易平台的建设是一个系统工程，专业性和技术性都很强，建设和运行维护都需要一定的资金投入。平台建设运营方应在降低招标人、投标人的成本下，收取经物价部门核准合理的费用，实现项目交易平台的可持续发展。同时，引导项目交易平台建设运营向市场化、集约化方向发展，也是解决重复建设、减少财政支出、通过市场机制进行资源配置的重要手段。


五、加快招投标系统监督平台的工作协同


电子招标投标推行后，行政监督部门、监察机关对电子招标投标活动、项目交易平台、运营机构的监管，投诉处理、监督或监察指令的下达将会逐步通过行政监督平台来实现。要发挥监督平台的作用，建立协同机制是关键。首先，招标投标的监督管理涉及多个主管部门，在现有跨部门协同的电子政务应用平台上构建招投标管理平台，既能解决监督平台落地的问题，又能与管理系统互联互通，必将大大提升协同管理效率。其次，可通过消息中间件等先进技术建立监督交互平台，确保其与公共服务平台、项目交易平台的数据同步和交互。


六、加强信息安全体系与运维体系建设


为确保电子招标投标系统的信息安全，《办法》和《技术规范》做了细致规定。信息安全保障是一个系统性的工作，不应拘泥于某一类开发平台和工具。而应该首先从制度、技术、管理等方面构建安全系统，即建立实体安全、运行安全、信息安全的制度保障；其次信息安全状况也是动态变化的，应定期对系统进行检测，及时发现和排除系统安全隐患。电子招标投标系统是面向多个主体服务的信息平台，运行工作涉及培训、咨询、技术支持、日常服务、平台持续改进，应急保障等，需要一支熟悉法律法规、招投标实务、信息技术的专业队伍，按照《办法》的要求，来制定运行维护规范，提供不间断的系统服务保障。


《办法》和《技术规范》的颁布与施行，对于电子招标投标的发展具有里程碑式的意义。随着技术的创新和发展，市场化、集约化必将是未来发展的方向和趋势，电子招投标市场将会更加安全、阳光、高效。





作者简介： 邓秀兵，《电子招标投标系统技术规范》编委专家，安徽省招标投标协会副秘书长，安徽省综合评标专家库运维中心主任，安徽发展网络技术有限公司总经理

学以致用

恭喜，恭喜，恭喜！[s:125]
       不错，钱老提供了电子文件！[s:125]

学以致用

要打响头炮不容易。
     有的文章还是非常有价值的。但有深度的文章不多。
     编辑还要再认真点，部分文章用了很多不规范的词语，有的是上文提到要注意这个，下文就犯了这种错误。
     总得来说，个人认为已相当不错了，[s:125] ，提供了大家一起学习的好园地！[s:125]
     个人意见，不对之处，请批评指正。