法律范畴的讨论

王毅青

法律范畴的讨论      

       百度文库中的解释：
     《招标投标法》规范的对象是招标、投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。招标是采购活动采用的方式之一，招标投标流程是采购活动的环节之一。由于《招标投标法》规范的对象是法律行为，主要内容是程序性规定，所以《招标投标法》是程序法，属于经济法律范畴。

　《政府采购法》规范的对象是政府采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监督管理等环节，是实体法，属于行政法律范畴。

       虽然已经讨论的很多了，请懂法的大侠们给鉴定一下。

Laochan

百度文库中的任何解释，都不具备权威性，谁都可以解释，谁都可以修改，谁都可以增加词条。

michale_wolf

Laochan:百度文库中的任何解释，都不具备权威性，谁都可以解释，谁都可以修改，谁都可以增加词条。 (2013-07-19 10:56)

高度同意。再这点上，和总版保持高度一致。

歌者乐山

按照20102年建成的我国社会主义法律体系的分类，招标投标法被归到了民商法，政府采购法被归到了经济法。大体印象是这样。

gzztitc

对王毅青总版主 法律范畴问题的跟帖 高球球

王毅青总版主提出了俺在学习中非常关注的问题。虽然，俺不是什么专家，但是，俺很愿意把自己学习中了解到的知识和产生的疑惑说出来，与各位叔叔、阿姨请教。

概括地讲，专家学者有两类说法。

一类是常见到的专家学者。既说到《招标投标法》和《政府采购法》的联系，又讲到它们的区别。

★ 谷辽海律师曾经说：

【从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出  

从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。 】

【然而，如果站在财政的角度分析，我国的政府采购最早是从１９９５年开始的。这一年，上海市财政局和市卫生局联合下发了“关于市级卫生医疗单位加强财政专项修购经费管理的若干规定”，对已批准立项的项目，预计价格在５００万元以上的采购项目，要实行公开招标采购；】

——我国政府采购由试点到步入法制化轨道  

作者：谷辽海 　 2005-06-29　 　来源：中国经济时报

★ 上个世纪九十年代中后期，正当我国忙碌着准备加入WTO时，国务院相关工作部门开始起草《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》（以下分别简称《招标投标法》、《政府采购法》），这两部同一位阶上的法律都属于狭义上的“中国政府采购法”，主要都是规范公共资金的竞争使用、约束公共部门自由裁量权的程序性法律，基本上都没有涉及实体层面上相关制度的系列行为规范。

——谷辽海 《政府蛋糕上的立法博弈》 2009年10月22日


★ 【在具体分析之前，需要说明的是，不论是《招标投标法》还是《政府采购法》，先后在同一位阶上出台的两部政府采购法，均非国内专家学者或立法部门“自主创新”产品，其主体框架内容均移植于政府采购方面的国际规则；】

【由于《招标投标法》、《政府采购法》均属于具有竞争意义的狭义中国政府采购法，其诞生过程以及行政法规的拟定均受到利益集团、势力群体的左右，所有条款中无不充斥着权势集团、部门利益的保护。】

谷辽海 《政府蛋糕上的立法博弈》2009年10月22日

gzztitc

★ 编者注：

她是我国政府采购理论的启蒙者之一；她参与了《招标投标法》的起草工作，也是《政府采购法》起草顾问小组成员；她虽然身居教学管理要职


【《政府采购法》颁布十周年特刊】



刘慧


【如果再扩大一些来说，《政府采购法》的确立实际上对公共市场、公共资源交易领域的建设，也发挥出了非常巨大的作用。


一是它实现了公共市场的机制建设。如果说市场分为公共市场和非公共市场的话，那么，这部法出台之前，公共市场的管理机制和管理体制实际上是无序的，或者说是不存在的。当然《招标投标法》从某一个领域对公共市场的秩序进行了一些规范，但是它不是整体上的规范。而《政府采购法》实际上带动了或者是规范了公共市场整体上的机制和体制建设。


二是它对公共资源的购买和分配也做了规范。应当说任何一个国家，无论是政府还是个人，都非常关注公共资源分配。之前，我国对公共资源的购买和分配，实际上没有一部法可以管辖这个领域。常见的形式也只是政府的红头文件，规定某个事项该如何做。因此，《政府采购法》的颁布真正实现了从法律角度去规范公共资源的分配。


三是实现了对公共经济的有效管理，并逐步走向科学化。其实在《政府采购法》出台之前，或者说在加入WTO之前，我国并不强调公共经济，人们没有把公共经济当作一个研究领域来看待，也不怎么提公共市场和非公共市场这样的概念。现实的结果是忽视了对公共经济的建设，而比较重视对私人企业、普通购买的管理。


《政府采购法》无论是从概念上，还是从管理的所有权、主导权方面，都对公共市场管理做出了很明确的界定。所以，它不仅仅规范了政府采购领域中体制、机构、程序的建设，更重要的是实现了我国在公共经济、公共市场、公共资源方面的很多建设，而且是从空白的、没有任何一个法律作为参照物的前提下进行的。所以从这一点来看，我觉得它的贡献是非常巨大的，而且影响非常深远。】


—— 刘慧：修法将成为政采发展的又一里程碑

2012-06-29 03:10:41 来源: 中国政府采购报 第205期


★  刘慧


【实践专家和学者开始探讨法律和规章在执行过程中的矛盾和冲突问题。例如，《招标投标法》和《政府采购法》的矛盾：在两法存在差异的情况下，全国不同领域和部门的法规、全国各基层之间的规章之间存在矛盾和冲突是必然的。可喜的是，业界已经认识到这方面的问题，并将之摆上议事日程，这是非常有益的进步。在对两法进行调整之前，各部门在权力范围内可以做的事即加紧政府采购法规细则的建设。】



———— 《  刘慧：政府采购法未来任重道远》

中国采购与招标网  2011-12-09　　《经济》杂志   　文/刘 慧

gzztitc

   ★ 著名专家赵勇老师和陈川生老师的新书《招标采购管理与监督》，也多处谈到了有关问题。


比如，第p5-p6，关于招标采购的法律属性就讲到：【《招标法》具有公法和私法的两重法律关系。】。此外，还说，《招标法》经济属性是“经济活动”；技术属性是：属于技术活动；管理属性是：属于公共管理学和工商管理学研究的交集。


在专门的一章：p42里，他们谈到《招标法》与《采购法》的关系。他们说：【采购法】的调整范围属于西方国家传统的政府采购……（转载者注：下略）因此，《采购法》首先是一部行政实体法。其次，相对《招标法》而言，《采购法》又属于特别法。这里的所谓特别法是指《招标法》以外关于招标投标活动的某些特别法律规定。


这样，我国就有了两部针对涉及国家和社会公众利益标的采购规范的法律。体现了中国特色。……（下略，包括：调整范围；衔接和关联；《条例》的厘清等等）。


看来，多数专家是认为：“两法”在关键的宗旨上是一致的。都是规范公共采购的法律；而在具体的程序和管理问题方面，有某些冲突。


正如钱老曾经说过：


《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是“发改委的法律”；
《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是“财政部的法律”。



第二种意见，就是百度上讲的：


《招标法》属于“程序法”，是“民商法”；


而《政府采购法》是“行政法”。


俺不会从法理上去讲它们的区别。俺理解，这句等于说，打个比方，好像说，政府采购属于“国军”；可以说是王牌74师……，而法定的招标投标，属于“共军”，最多算是和“土八路”或者游击队……。是这样子吗 ？


问题出来了 ：

   
   《招标投标法》的法律属性到底是什么 ？怎么看说它是“程序法”的问题？怎么理解法定的招标投标活动的“属性”，到底是“公共采购”，还是“民间的工商贸易活动”？俺就说不清楚啦……

   
    而下一步，招标代理机构是主要为国家和社会公共利益和招标人服务的，还是特别的“营利”单位；我们具体的从业人员，包括招标师，与政府采购集采机构的工作人员，是一个战壕，不同战线的战友；还是正规的国军与土八路；游击队的区别 ？？


还请各位叔叔阿姨帮助俺分析呀 ！


亲，先谢谢大家啦!

转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。

王毅青

社区内懂法的大侠们怎么还不出现？都来讨论吧。想听听大家的见解，因为，俺很糊涂和纠结。

定义为“程序法”，其实是有很多的问题的。

让招标变为：1.就为“走程序”；2.过多设定拒绝、无效等诸多不能显示“三公”原则的事情。。。。。。

Laochan

对同一个事物的归类可以是多种多样的，要看以什么来划定。
例如，以钢材为例：
1.以含碳量多少来分，可分为高碳钢、中碳钢、低碳钢；
2.以是否含金属元素来分，可分为合金钢和碳素钢；
3.以含金属元素的多少来分，可分为高合金钢和低合金钢。
4.以用途来分，可分为结构钢、工具钢、轴承钢、模具钢等等。
5.以形状来分，可分为线材、工字钢等等。线材的形状不同，又可分为盘元、螺纹钢等。
6.以某种主要金属成分来分，可分为锰钢、钨钢等等。
7.。。。。。。。。。

所以，某钢材可能有多种名称，例如，它可以称为：高合金钢、模具钢、钨钢。
同样的道理，某一部法律，它可能可以称为程序法，也可以称为经济法，也可以称为公法。

王毅青

单单定位程序法就有了问题。

例子很多，就像这个帖子的问题处理：
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=92447
本来营业执照原件有，就可以证明投标人的身份，最多复印了补上就可以了。
但是，招标文件规定的什么、什么，程序上应该在这里就“废”掉。
这样“废”掉对竞争有利吗？招标到底是为什么？