请帮忙分析，该案例是否属于规避招标

ly_smart

请帮忙分析，该案例是否属于规避招标

案例：
1、某工程建设项目，建设单位的公司章程和验资报告显示，该建设单位是由一家全民营企业（股份占51%）和一家国有企业（股份占49%）共同出资组成的，其中的国有企业股东为政府部门下属企业，该国有企业所有资金来源均由政府部门提供。
2、根据立项批复内容，该工程建设项目总投资2亿元，资金来源为自筹。
3、该工程建设项目在办理招投标手续时，建设单位向当地招投标行政主管部门申请采用邀请招标方式，理由是——根据国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条：依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或国有资金占控股或者主导地位的，应当公开招标。
建设单位出具书面材料说明1、自己的股东构成不符合第九条规定；2、自己建设资金的来源也是由股东按照股比分别出资，也不符合第九条规定。因此建设单位认为自己的建设项目属于必须招标范围，但不属于公开招标范围。

分析：
根据该项目的资金来源分析，近1个亿的建设资金，实际是由政府部门提供，建设单位仅通过股比构成就自认为应当采用邀请招标，实有规避招标之嫌疑。

延伸：如果该建设单位在建设资金来源中进行说明，所有资金全部由民营企业股东承担，即另外国有企业股东不用出资一分钱，那么这个项目的招投标手续又该如何认定？

请各位大侠赐教啊！！

lixshan

[paragraph]这也是我一直纠结的问题。只能尝试回答一下。共勉。
首先要弄明白什么叫“控股”。
以下来自百度百科：
控股
简介
指掌握一定数量的股份，以控制公司的业务。
是指通过持有某一公司一定数量的股份，而对该公司进行控制的公司。控股公司按控股方式，分为纯粹控股公司和混合控股公司。纯粹控股公司不直接从事生产经营业务，只是凭借持有其他公司的股份，进行资本营运。混合控股公司除通过控股进行资本营运外，也从事一些生产经营业务。
某一机构持有股份达到50%以上或足以控制该股份公司的经营活动。
绝对控股
是指股东出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上。
相对控股
相对控股是指在企业的全部实收资本中，某经济成分的出资人拥有的实收资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但根据协议规定拥有企业的实际控制权(协议控股)；或者相对大于其他任何一种经济成分的出资人所占比例(相对控股)。

这家公司由民营和国营两个企业构成。楼主只说明了国营企业是政府下属企业，而没有说明民营企业的构成。这里我认为应该查验民营企业的验资报告，明确其股本构成，及其股本背后的出资方。如果股本构成为独立的唯一一家企业，那么，没办法只能按3号令执行。如果股本由两家以上构成只要其中一家股本超过2%，那么就应该认定是国有资金相对控股。如果，恰好是两家，且恰好是2%和49%的比例，那么就要看法人代表来自哪里。如果法人代表是来自国营企业，那么仍然应该认定是国有资金控股。
至于协议控股，我们应该不常见。
另外，个人认为3号令制定的本身存在很多问题。留下了监管的漏洞，也留下了国有资金流失的漏洞。比如纯民营工业项目不涉及3号令第二条、第三条内容是否可以直接发包？比如楼主提到的这个案例。自2000年至今已经13年了，国内的经济形式已经发生了巨大的变化，这是不是该到了查漏补缺的时候了？
个人意见，欢迎指正。

zw22

即使该项目的招标人应当公开招标而采用邀请招标，也只能属于规避公开招标，不属于规避招标。
  
       规避公开招标不是规避招标。二者的法律责任是不一样的：

       规避公开招标法律责任是《条例》第六十条：招标人依法应当公开招标而采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

       规避招标的法律责任是《招投标法》第四十九条：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

        规避招标比规避公开招标的违法情况要严重得多，违法责任更大。

605379502

倾向楼上意见

bob1511

应以投资资金性质确定招标形式

lixshan

zw22:    即使该项目的招标人应当公开招标而采用邀请招标，也只能属于规避公开招标，不属于规避招标。
  规避公开招标不是规避招标。二者的法律责任是不一样的：
  规避公开招标法律责任是《条例》第六十条：招标人依法应当公开招标而采用邀请 .. (2013-06-20 14:54)

      各位注意，楼主的意思不是是否规避招标还是规避公开招标，而是如何认定49%的国有投资可以邀请招标。

      我认为这是一种非常负责的态度和专业精神。个人表示钦佩。

平陆刘军

由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定
可研究《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》修改稿

中华人民共和国招标投标法实施条例

第七条　按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

changhe84

建设单位出具书面材料说明：

1、自己的股东构成不符合第九条规定；

2、自己建设资金的来源也是由股东按照股比分别出资，也不符合第九条规定。因此建设单位认为自己的建设项目属于必须招标范围，但不属于公开招标范围。

3、自己建设资金的来源也是由股东按照股比分别出资， 对于这一条 要用充分 的材料显示不仅仅说明性的材料  对于一个楼的建设来讲 使用分配 可不一定呀

wzylxl2013

说的不是很清楚。[s:80]

jeff_wh2002

    《中华人民共和国招标投标法》
        第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
        第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
      《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对依法必须进行招标项目范围作了进一步规定，第四条  使用国有资金投资项目的范围包括：
    (一) 使用各级财政预算资金的项目；
    (二) 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
    (三) 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

      综合案例描述和从上述法规规定，谈谈个人看法：

      1、招标分为依法招标和邀请招标，实施邀请招标不属于规避招标。
      2、除依法必须公开招标项目外，招标人可以自主选择招标方式。
      3、上述案例中，关键是看国有资产投资者是否实际拥有控制权，如是，则应公开招标。是否实际拥有控制权不是单纯以投资比例判定，还要看国有投资者是否利用自身优势具有实际控制能力等。