六、剥夺招标人的定标权，是“有罪推定”思维所致
我们的司法部门已经（或正在）从“有罪推定”向“无罪推定”转变。
但是，招投标行政法规的制订者们却依然是“有罪推定”的思维。在他们看来，如果招标人有定标权，招标一定不规范、不公正、不公平，招标人就会受贿，就会腐败。在这种“有罪推定”的思维下，就纷纷出台违背《招标投标法》的《管理办法》/《实施办法》/《暂行办法》，剥夺招标人的定标权。
招标人当中，的确有违规者，也的确有腐败分子。但是，不能因为招标人当中有违规者，有腐败分子，就要剥夺全体招标人的定标权！同样的道理，各级政府官员中有违法乱纪者，有腐败分子，难道，也要因为他们的存在，就要剥夺全体政府官员的领导权吗？！
七、评标委员会的性质和职责
（一）依法组建的评标委员会是一个临时工作小组
评标委员会是由招标人依法组建的，是一个临时工作小组。
依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权，不但缺乏最起码的法律常识，也是极不负责任的行为。
无数事实已经证明，当评标结果出现问题时，所有的招标当事人都可以不承担任何责任。招标人会说，是评标委员会定的标；招标机构会说，我们没有参与评标（在政府采购招标中，财政部《18号令》规定，招标机构不得进入评标委员会）；此时此刻，那个评标委员会，早已解散，无影无踪。这就是让世人啼笑皆非的中国招标的奇景怪象——居然无人对定标负责。
（二）评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会
所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。当然，评标委员会也可以对候选人排序，但是，这种排序是参考性的，而不是确定性的。这种排序只能供招标人确定中标人时参考。
（三）评标委员会对招标人负责
评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“书面评标报告”。这个“书面评标报告”充分说明了两个问题：
1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是协助招标人评标的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。
2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。
想想也真够冤的！招标人依法组建了评标委员会，却要把本该属于自己的定标权拱手让给评标委员会，天底下竟有如此不公平的事情！
（四）没有招标人的授权，评标委员会无权定标
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。但是，令人十分不可理解的是，漫天飞舞的行政法规，在“保护国家利益”的大旗下，在“公平、公正”的口号下，从根本上损害了招标人的利益，使招标人蒙受极不公正、极不公平的待遇！
（五）评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。这才是评标委员会真正的性质和职责所在。因而，评标委员会的书面评标报告只能是参考性的，而非决策性的。
（六）要分清评标委员会和评标委员会成员
评标委员会成员和评标委员会不是一个概念。评标委员会成员是自然人，必须对自己的行为承担法律责任。评标委员会成员要有职业道德，要公平公正地依法进行评标。《招标投标法》对评标委员会成员的法律责任规定得非常明确，在此不再赘述。
八、剥夺招标人的定标权无疑是在扼杀中国招标
可以说，中国招标已是家喻户晓，深入人心。但是，令人十分遗憾的是，中国招标虽然深入人心，但未得人心！ 如所周知，招标是一种科学、有效的采购方式，是从根本上保护招标人利益的，本应该得到采购人的普遍欢迎。但是，实际情况是，采购人愈来愈反对采用招标采购方式。如今，采购人采用招标采购方式大都是出于被迫和无奈！
究其原因，就是因为剥夺了招标人的定标权！
由于剥夺了招标人的定标权，下列现象不可避免：
“导致了相当多的招投标活动流于形式”（国家发改委负责人如是说）；
招标人规避招标；
招标人忧心重重，设置种种障碍，与招标机构不配合；
先定中标人，再定评标细则；
“陪标”屡见不鲜；
出了问题，说一声“是招标的”，就可以平平安安，招标已成为腐败的“保护伞”；
…………。
由于给了评标委员会定标的权利，投标人出于商业的需要，千方百计地想获取评标委员会成员的信息，并可能实施商业贿赂。
于是，戏剧性的场面出现了：
在开标前的30分钟，方可抽取评标委员会成员；
对评委严加防范，收缴手机，与外界割断任何联系；
评委一人一个位置，像高考一样，不得交头接耳；
评标现场戒备森严，至少也有橙色级别；
…………。
可以说，剥夺招标人的定标权，无疑是在扼杀中国招标！给评标委员会定标权，是极不负责任的行为！
《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委2001年12号令）中也规定：
“第四十四条 向招标人提交书面评标报告后，评标委员会即告解散。”
呜呼！招标人被剥夺定标权，评标委员会又是一个不能负任何责任的临时工作小组，那么，谁来对中国招标的定标负责呢？！
九、科学、合理、合法地让定标权“三足鼎立”
为了维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严和中国招标的健康发展，结合中国招标的现状，特郑重建议，让定标权“三足鼎立”。
具体办法如下：
1．“三足”为：招标人、评标委员会和行政监管部门。
2．定标权分配方案设计为：
①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人，必须对候选人的优缺点作出详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。如果招标人要求排序，就必须排序。
②一般情况下，招标人在候选人中确定中标人。
③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人。但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应说明充分的理由。
④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。
⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。
1993年3月26日国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的：
“第二十九条 评标
（一）招标方负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
（二）评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。
（三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
第三十条 定标
（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
（二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”
上述关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学合理的，是适用的、实用的、可行的。
十、将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展
回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展！
1．只有招标人享有定标权，招标才能真正成为一种科学、有效的采购方式，并将逐步成为招标人自觉自愿采用的采购方式。招标人就不会从根本上规避招标，就不会“导致了相当多的招投标活动流于形式（国家发改委负责人语）”。
2．招标人有了定标权，招标人就从定标的后台走向了定标前台。招标人就必须对其定标负全部责任。对于招标过程中和合同履行中出现的任何问题，招标人就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就是拿掉了腐败的保护伞——“标是评标委员会定的”。
3．将定标权归还给招标人，行政监管的目标就能集中而明确，人们可以将监督的目光都聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
4．定标权归招标人，就理顺了评标委员会与招标人的关系：评标委员会是招标人依法组建的临时咨询小组，对招标人负责，是招标人评标、定标的参谋。评标委员会完全可以在轻松、和谐的环境下工作，不必像现在那样戒备森严。
5．将定标权归还给招标人，是将企业投资主体地位归还给了招标人，是在贯彻党的十六届三中全会的决定：“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”
6．中国招标界泰斗唐广庆先生最近也指出，“由于招标人无定标权，因此也就不承担任何责任，招标出了问题，都是上级领导或地区领导的决定，而且又是集体决定，因此无人负责。所以投资体制不解决，招标人无定标权，是不可能解决当前招标投标存在的问题。”
希望即将出台的《招标投标法实施条例》能将定标权归还给招标人！希望《招标投标法实施条例》能够拯救中国招标！
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发表于 2010-1-8 01:01:20
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