关于招标人不按招标范围与中标人签订施工合同，招标人该如何赔偿中标人

叼烟斗的鱼

咨询各位前辈：
       近日碰到一个招标项目，招标已经结束。招标人与中标人签订合同的时候，不按招标时的范围与中标人签订合同。实际情况其实是此次招标范围内的部分内容，招标人已经先行找其他单位施工，且已完成。
       故中标人投诉至招标监管部门，投诉招标人虚假招标，监管部门建议双方协商补偿解决，否则进入到程序，按招标投标实施条例，第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
       现招标人和中标人经协商，同意对中标人进行补偿，请问各位，关于补偿这部分有没有相关的法律法规？即对已经完成施工的部分如何对招标人补偿？

王毅青

应该问问，怎么惩处招标人这种为所欲为的行为？

大力

王毅青:应该问问，怎么惩处招标人这种为所欲为的行为？ (2014-02-10 16:47)

从楼主介绍的情况看“中标人投诉至招标监管部门，投诉招标人虚假招标”，这种处理办法居然是监管给的“建议”

北京招标

上述情况，双方协商后由招标人对中标人进行补偿，本来就是一种虚假招标的情况。是法律不允许的，怎么会有相关的法律法规来说明怎么补偿呢。

个人认为，如果此类问题非要归类的话，可以归到工程造价纠纷中，可惨遭处理工程造价纠纷的相关法律法规来执行补偿。

个人认为：投标时所报的合理利润及其所对应的税金应该给施工单位。如果施工单位有充足证据证明已经发生企业管理费，应该相应的给此部分费用及其税金。其它的费用就不知道施工单位怎么要了，因为被动的是招标人。

北京招标

再补充一条，如果双方协商不成，可由双方共同委托一家造价咨询公司做为第三方，进行赔偿核算。由施工单位报，第三方审核。

叼烟斗的鱼

王毅青:应该问问，怎么惩处招标人这种为所欲为的行为？ (2014-02-10 16:47) 

政府部门自己的事情，肯定大家也是多一事不如少一事。毕竟涉及到领导的东西，这就是中国特色

叼烟斗的鱼

北京招标:上述情况，双方协商后由招标人对中标人进行补偿，本来就是一种虚假招标的情况。是法律不允许的，怎么会有相关的法律法规来说明怎么补偿呢。

个人认为，如果此类问题非要归类的话，可以归到工程造价纠纷中，可惨遭处理工程造价纠纷的相关法律法规来执行补偿。

个人认为：投标时所 .. (2014-02-11 09:08) 

谢谢你的建议。[s:89]

叼烟斗的鱼

大力:从楼主介绍的情况看“中标人投诉至招标监管部门，投诉招标人虚假招标”，这种处理办法居然是监管给的“建议” (2014-02-10 21:20) 

这种处理方式，就是典型的中国特色

2的10次方

显然违背法治。但也不失为化解矛盾的好方法，不过一旦化解不了，监管部门也是引火烧身啊。

54tl

转帖一篇文章，说的是中标单位不按招标范围和招标人签订合同的，希望对你有所帮助
投标保证金该不该双倍返还？
2013-10-22

    案情简介
    2008年12月10日，C公司委托B公司就某多晶硅项目进行招标。2009年8月20日，B公司代理C公司发布招标公告，并在招标文件中指定投标人将投标保证金汇入B公司账户。2009年9月22日，A公司将投标保证金12万元汇入B公司的账户。2009年9月28日，A公司的员工李某在招标澄清文件上签字。2009年10月29日，B公司向A公司发出中标通知书，确定A公司为中标单位。2009年12月4日，B公司向A公司发函，告知因A公司在合同谈判时提出拒绝按照投标文件（含澄清文件）中承诺的技术方案提供产品，故决定对A公司投标保证金不予退还。
    2010年2月23日, A公司起诉B公司、C公司，诉讼请求为：1.B公司双倍返还投标保证金24万元；2.C公司支付A公司为投标支出的交通费、住宿费等费用1万元；3.诉讼费由B、C两公司承担。
    据了解，招标文件6.2.4.4规定，投标人被通知中标后，拒绝按中标状态签订合同（即不按中标时规定的技术方案、供货范围和价格等签订合同，但招标人提出的变化除外）将被没收投标保证金；11.1“中标通知”规定，根据定标结果，招标人将向中标人发出中标通知书；11.2.1规定，中标人不得对合同价格、合同条款、技术要求和供货范围等内容与中标状态有任何改变，否则，招标人有权拒绝与中标人签订合同。

    法院判决
    法院经审理认为，根据法律规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清，但澄清不得改变投标文件的实质性内容。在本案中，应当认定A公司的澄清文件与投标文件构成其向C公司订立合同的要约，C公司向A公司发出中标通知的行为属于承诺。中标通知书发出后，C公司与A公司已达成合意，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。
    C公司提出，A公司拒绝按投标文件和澄清文件签订合同，双方无法完成最后签约，故应当没收A公司的投标保证金。但C公司对此主张未向法院提供充足证据，故法院对C公司没收A公司投标保证金的抗辩理由，不予采信。本案中，招标人与投标人之间并未约定投标保证金具有定金的性质，故A公司要求B公司双倍返还投标保证金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。根据法律规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。A公司有责任提供C公司对其造成损失的充分证据，但A公司提供的交通、住宿费用等票据不足以证明是其在本案涉及的投标及签约过程中发生的实际损失，故A公司要求C公司支付交通费、住宿费等费用1万元的诉讼请求，法院不予支持。
    法院最终判决：1.C公司返还A公司投标保证金12万元；2.诉讼费由A公司与C公司各承担一半；3.驳回A公司其他诉讼请求。

    律师评析
    本案争议的焦点主要有三个：
    1．C公司能否没收A公司的投标保证金？
    2．C公司违法没收投标保证金，是否需要双倍返还投标保证金？
    3．C公司未与A公司签订合同，将承担怎样的法律责任？
    对此，承担本案的两位律师分别阐述了自己的观点：

    李律师的观点：
    1．对于A公司的投标保证金，C公司有权不予以返还
    投标保证金最基本的功能就是能够对投标人的投标行为产生约束作用。一旦招标人发出中标通知书，中标的投标人必须予以接受，否则投标人就要承担投标保证金被招标人没收的法律后果。
    在本案中，C公司作为招标人，在招标文件6.2.4.4条款中对投标保证金的处理后果进行了明确说明，A公司递交投标文件时亦对此作出了响应。因此，在C公司发出中标通知书时，A公司与C公司就投标保证金的处理方式已经达成了合意，故在A公司拒绝按中标状态签订合同时，C公司有权不予返还其投标保证金。
    法院认定C公司应当返还投标保证金的原因有二：一是案件争议发生在2009年12月，法院审理案件的时间为2010年2月，当时《招标投标法实施条例》尚未颁布实施，法律法规对投标保证金的处理和退还问题没有明确的规定；二是在民事诉讼案件中，当事人对自己的主张应当承担举证责任。在本案中，C公司提出因A公司拒绝按照投标文件和澄清文件签订合同故不予返还投标保证金的主张。因此，C公司应当就A公司拒绝按照投标文件和澄清文件签订合同的事实，进行充分举证。法院经过审理后认为，C公司并未就其主张提供充分的证据，故最终没有支持C公司的主张。
    2．C公司不需要双倍返还投标保证金
    讨论C公司是否需要双倍返还投标保证金的问题，首先就要涉及投标保证金是否具有定金的性质。《担保法》第八十九条和第九十条分别规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。此条款通常也被称作“定金罚则”。
    按照《担保法》的上述规定，只有双方明确约定以“定金”形式作为债权担保方式，并以书面形式进行约定的才适用定金罚则的法律规定。在本案中，C公司和A公司并没有将投标保证金约定为“定金”。因此，A公司提交的投标保证金不属于定金，所以不能适用定金罚则的法律规定，C公司对投标保证金也就没有双倍返还的义务。
    3．A公司未与C公司签订合同，应当承担缔约过失责任
    所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。
    在本案中，A公司作为投标人，其在投标文件递交截止时间起至确定中标人的这段期间内，不能撤销投标或者修改投标文件。C公司在中标通知书发出后即为承诺，双方之间的合同即告成立，A公司应当予以接受。否则，A公司作为投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任。

    刘律师的观点：
    1．对于第一个问题，本案中商务招标文件明确规定，中标通知书发出后，中标人拒绝按照中标状态签订合同的，招标人有权没收其投标保证金并终止与其签订合同。另外，在法规层面上，《招标投标法》规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《工程建设项目货物招标投标办法》同时规定，中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，招标人可取消其中标资格，其投标保证金不予退还。因此，在合同谈判过程中，如果中标人（A公司）确实提出更改合同实质性内容的要求，招标人（C公司）没收其投标保证金并拒绝与其签订合同的行为实属正当，理应受到法律保护，但是非常遗憾，招标人（C公司）并未提出有力证据证明上述情况的存在，最终法院没有采信招标人（C公司）的主张，而是判定招标人（C公司）投标保证金不予退还的行为缺少事实依据。
    在此，需要提醒当事人，在缺失证据的情况下，当事人的主张将很难被采信，对于有可能引发纠纷的决策，在作出决定前，一定要收集和保管好有利证据，以便对抗对方当事人的投诉和质疑。
    2．对于第二个问题，正如法院判决中所提到的，根据我国《担保法》的规定，只有当事人以书面形式明确约定担保金为“定金”或者具有定金性质，才可以适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，招标文件和投标文件中都没有关于定金的约定，当然无法适用定金罚则。因此，中标人（A公司）无权主张双倍返还投标保证金。
    3．对于第三个问题，招标人（C公司）不但需要承担民事法律责任，还应当承担行政法律责任。
关于民事法律责任，根据我国《合同法》的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，招标人（C公司）与中标人（A公司）尚未在合同上签字盖章，合同还未成立，招标人（C公司）的过错发生在合同订立前，属于违背诚实信用原则的行为，应当承担缔约过失责任。对于缔约过失责任损害赔偿的确定，我国现行法律未作出明确规定。但是，业界普遍认为，该损失主要是为订立合同支付的必要的缔约费用，主要包括交通费、邮电费、食宿费、文本费、考察费等。本案中，同样因为缺少充足的证据，法院没有支持中标人（A公司）所主张的损害赔偿费用。
    关于行政责任，由于诉讼请求中没有提及，而且不属于民事纠纷范畴，法院判决中没有涉及。但是，根据《工程建设项目货物招标投标办法》的规定，对于招标人（C公司）发出中标通知书后不与中标人（A公司）签订合同的情况，招标人（C公司）应当承担警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款的行政法律责任。对此，中标人(A公司)也可以向有关行政监督部门投诉，追究招标人（C公司）的行政法律责任。

   源自：《招标采购管理》     作者：李 颖  （作者单位：国联律师事务所）