何红锋：遵守程序是法治政采之基本 [转贴]

gzztitc

何红锋：遵守程序是法治政采之基本

2015年01月16日 08:52 来源：中国政府采购报

■ 何红锋

十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这必将给我国的法治建设带来长期而重大的影响。在我国的政府采购领域，法治化建设也将继续加快。笔者认为，严格遵守程序是政府采购法治化的基本要求。

程序，是事情进行的先后次序，因为事情是由人的行为完成的。因此程序也是行为从起始到终结的长短不等的过程。这一过程包括，行为的步骤和行为方式、以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。以政府采购程序来说，则是政府采购进行的先后次序，包括了各方主体在政府采购的各个环节均要遵守的程序。包括各种政府采购方式要遵守的程序，如竞争性谈判方式进行采购，应当遵循下列程序：（1）成立谈判小组；（2）制定谈判文件；（3）确定邀请参加谈判的供应商名单；（4）谈判；（5）确定成交供应商。在政府采购过程中，各类主体都应该严格按照程序的要求进行，没有任何组织和个人能够超越法律规定的程序进行采购活动。违反采购程序的任何组织和个人，都应当承担相应的法律责任。

《政府采购法》第1条明确该法的立法宗旨是：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设”。笔者认为，立法宗旨的实现离不开程序，以“规范政府采购行为”为例，可以说，程序是规范政府采购行为的基本要求。如《政府采购法》第46条规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”这一规定同时约束了采购人和供应商。试想如果采购人不受这一规定的约束，随意延长签订政府采购合同的时限，会导致供应商无法按照原投标、响应文件签订合同，最终可能导致采购失败，也损害了采购人的合法权益。

不同的程序会导致不同的实体的结果。如由采购人随意选择评标委员会的成员是一种程序，从专家库中随机抽取专家进入评标委员会也是一种程序，两种程序的后果会完全不同；在采购文件中规定评标的标准和方法是一种程序，开标后由采购人或者评标委员会随意决定评标的标准和方法是一种程序，两种程序的后果会完全不同。立法选择其中一种程序，是对立法宗旨考量的结果，其选择的程序被认为是最能实现立法宗旨的。因此，应当严格按照法律规定的程序执行，才能最好地实现立法宗旨。

法治化的程序总是一刀切的。这种一刀切的规定，经常会让习惯柔性管理的国人感觉不合理。如盗窃罪立案一定有个数额标准，如果某地以2000元为立案标准，盗窃2000元即构成犯罪，而盗窃1999元则不构成犯罪。如果我们一味强调2000元的不合理性，那么降到1999元是否就合理了呢？当然不会，因为盗窃1998元不构成犯罪的结论仍然会让人感觉不合理。

在政府采购领域也是如此，经常会有人强调，对于某一个政府采购招标项目，20天的等标期是不合理的。但程序上一定要规定一个等标期的期间，可以说，不会有一个期间，对于所有的招标项目都是合理的，因为程序设计无法穷尽所有的情况，特别是有很多情况是有偶然性的。等标期就是降到5天，仍然会出现对某些采购项目不合理的情况。

程序可以说是追求各种情况最大公约数的结果，即对于大多数情况是合理的即可。当然，也会存在程序设计对于大多数情况是不合理的现象；或者在立法通过时，某一程序的设计是合理的，但随着社会经济条件的变化，程序变得不合理了。这个时候不能由当事人自行决定不遵守已经设定的程序，而是应该通过立法程序修正原有程序。如果允许当事人自行决定不遵守程序，将对程序构成破坏，让程序没有权威性，最终将无法实现法律的所有立法宗旨。总之，不论是哪种情况，都不能由当事人自行决定是否遵守法定的程序，这是政府采购法治化的基础。

法治化是相对于人治的。人治是以权利的不平等和权力的不制衡为前提，由少数人掌握多于大多数人的权利和权力，这些少数人可以随意决定结果。在政府采购活动中，最主要的权力就是决定程序的权力。法治的核心是强调法律规则的普适性、稳定性和权威性，虽然法律也是由人来制定的，而且法治也不排斥人的能动性，但从法律的制定、执行到修改都必须按照法律本身制定的规则来执行，人的能动性只能在法律规定的范围内发挥作用，而不能超越法律。

因此，政府采购的法治化，首要的任务是限制可能滥用权力的主体。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定，“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。”在政府采购领域，首先需要规范的是政府采购监督机构官员以及能够对这些官员产生影响的官员。这种约束的核心是程序。“要把权力装进制度笼子里”，这个笼子就是用程序编织成的。约束了少数人的权力，才能保障大多数人的权利，这是政府采购法治化的基本要求。法定的程序应当是公开的。程序的公开性，是最好的“防腐剂”，是实现公平、公正的基础。

当然，作为政府采购过程中的大多数人——供应商，也应该严格遵守程序，这是公平竞争的基础，也是自身权利得到保障的基础。如供应商不能在递交投标文件的截止时间前递交投标文件，就会丧失投标人的资格，不能获得中标的机会。如果某一个供应商在某次投标中，逾期投标仍然被接受，看似自己的权利得到了保障，但事实上损害了所有其他供应商的利益。其他供应商在以后的投标中依法炮制，所有的供应商的利益都会被损害。因此，只有所有的相关主体都严格遵守程序，才能实现立法宗旨，才能保障政府采购的法治化。

(作者单位：南开大学法学院)

http://www.ccgp.gov.cn/zjgd/201501/t20150116_4933413.htm

zzj0102

支持！

jerryhh

看了美国政府采购概论，发现我们的政府采购要走的路还非常长，法制建设要跟上，人的思想素质也要跟上。人的思想道德跟不上，仅仅靠法律，成本高，效率低。