零敲碎打 再谈 定标权 【原创；系列】

gzztitc

零敲碎打 再谈 定标权 0

到底 招标人的 “定标权”是 “公权力”,还是 “私权利”

看了各位的发言,我不禁联想到一个问题,就是久久思考,但是没有定论的问题”

招标人的“定标权”,到底是“公权力”,还是“私权利” ?

为什么 发改委等 部委政令,要强调: 区分两种情况：应用国家有资金为主和私人资金的情况 ？

我自己的看法是：使用国家资金的（含国家控股），属于“公共采购”。

而这使得招标人，不仅仅是“招标人的法人单位”；而是使用国有资金的使用人，或者是说，代表人。

而，当着有关部门审批该项目时，就等于“授权”给了他们这种“代表权”；所以，他们行使的是 “公权力”的某种代表。

这是“中国特色”的一种表现新式。其他国家很少有这种情况。

欢迎批评指正 !! 欢迎讨论 ！！

本文作为 跟帖，发表于大力；李金升；和张志军的帖子后。
【大力修改2014年12月25日 12:07:01  首发网址：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109378&page=3】
本文作为“零敲碎打，再谈定标权”之系列的头一篇。

我以为，“权利”“，是指法律规定的“私人（包括组织）的，与“义务”相对应。无所谓“限制”或”制约”；

而“权力”是指“公权力”，有必要予以“制约”。

gzztitc

零敲碎打 再谈 定标权  1
------ 招标准备阶段 尚无 对 招标人的 限制

世界银行采购专家钱目根对我们讲过 (大意)，招标文件是最重要的准备工作。看一份招标文件，大体上，就可以知道：招标投标能不能成功。

招标文件，反映了招标需求：设备或者工程的水平；资格资质条件；评标标准以及方法，甚至细节。

除了商务部，对机电产品国际招标，要求有专家负责审查尚未发出的招标文件（主要是：投标人是不是三家以上以及招标文件有没有歧视性条款；其它部门，很少对这个前期阶段是不是符合要求等等问题，进行关注。

这样，导致后期的问题很多。

但是，招标类型多种多样，很难说出统一的要求。

这个问题，留给后人去研究吧。

大力

gzztitc:

零敲碎打 再谈 定标权  1
------ 招标准备阶段 尚无 对 招标人的 限制

世界银行采购专家钱目根对我们讲过 (大意)，招标文件是最重要的准备工作。看一份招标文件，大体上，就可以知道：招标投标能不能成功。
.......

    记得财政部有关过关于采购或招标文件，要征求专家论证或潜在的供应商意见（大概意思）、资格预审文件公示等方面的通知或规定，当然，不是每一个项目的采购文件都要按此执行，当然，一般情况下，需要进行政府采购标的物的预估价值往往比世界银行进行招标采购的数值小得多。

   河南省财政厅关于规范省级政府采购监管与执行行为的通知，相关规定：
来源http://www.xinyang.gov.cn/sitegroup/root/html/402881181776fce10117770c9ecf0001/2008022215370624.html

    二、进一步简化并规范政府采购招标程序

   （一）编制招标文件

    采购人或其委托的采购代理机构应根据采购项目的特点和需求编制招标文件，根据工作需要就采购文件的有关事项征询有关专家或者供应商意见。技术复杂、数额较大的项目，招标文件要组织专家论证。招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者商品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的内容。

    500万元以上以及社会影响较大的政府采购项目，除法律法规要求保密外，采购人或其委托的采购代理机构应当发布招标信息预告三日，就商务要求和技术标准的主要条款是否有倾向性、歧视性征集潜在供应商意见。

    政府采购监督管理部门不再审核批复招标文件，采购人或其委托的采购代理机构对招标文件的合法性负责并承担责任，同时将招标文件报政府采购监督管理部门统一编号。

   大力提示：政府采购首先要进入集中采购目录，请楼主不要受提供的补充资料的限制，以免影响思路

bob1511

行政监督不是对有没有歧视性条款等内容进行审查备案吗？

gzztitc

零敲碎打 再谈 定标权  2

—————— 招标人选择招标代理的问题

招标投标法规定：

第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

第十三条　招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件：
（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；
（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

目前，部分地区的“公共资源中心”成立，并且担任”执行机构”表明：招标人选择招标代理的权利，已经消失；只有选择 “公共资源中心”一家代理的资格了。

而当要求：评标专家由地方主管部门的专家库中，随机抽取的时候，诸多的权利也随之消失…….下面,分开论述……

第一、招标人可不可以选择招标代理 ？

在公共资源中心，招标人还可不可选择招标代理 ？

看来，有些可以；有的则不可。特别是那些“公共资源中心”依照“一委一办一中心”模式成立的机构。


第十四条　从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。
招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

第十五条　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

关于各个招标代理机构的资质问题，由于“习李政权”进一步简政放权，改革开放，许多资质正在取消；我仅仅知道：中央的招标项目的资质暂未取消，除此之外，究竟那些资质已经取消，那些资质暂未取消 ？没见到权威的公布。


政府采购法 进行了修订工作。2014年8月31日，【十二届全国人大常委会第十次会议31日下午在北京人民大会堂闭幕。会议表决通过全国人大常委会关于修改保险法、政府采购法等五部法律的决定。】

政府采购法规定，采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。

考虑到目前政府采购代理活动日益规范，草案删去了有关政府采购代理机构资格认定的规定，同时删去了相应的法律责任规定。为了加强监督管理，针对有违法行为的政府采购代理机构，草案增加了“在一至三年内禁止其代理政府采购业务”的规定。

2013年12月，国务院决定再取消和下放68项行政审批项目，涉及机电产品国际招标机构资格审批、通信建设项目招标代理机构资质认定等内容。

机电产品国际招标，是属于“招标投标法”的范围。

国务院的决定，就此执行了。

但是，我们很多人在备考招标师的时候，都知道：

我国的法律效率是：法律 > 法规  > 政令。

对于这样的问题，似乎也应该及时修订法律条款。

而那些明显不符合法律规定的各种各样的独此一家“招标中心”；怎么也不见各个部委提出批评、质疑呢 ？

看来，需要反复学习法律知识的，不光是备考招标师的各位学子，还有各位领导和管理层 ！！

三、招标代理 与 招标人到底是怎么养的关系 ？

第十五条　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

有些人，以为招标代理，是完完全全是为招标人服务的“拿人钱财，替人消灾”，招标代理因而被认为等同于招标人。有的地方，招标代理也不能参加或者旁听评标委员会。

是不是这样的 ？

招标代理，作为一个独立的法人单位，有它自己的利益。招标代理，也有许多执行法律法规的地方 。

不应该完全等同地看待两者的关系。

大力

楼主连续提出了两个问题，看样子，解决问题的思路应该有了，静候佳音了哦

gzztitc

零敲碎打 再谈 定标权  评标委员会 3 a
   
   
   《招标投标法规定》 ：

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

   但是，有关条例规定 ：

【第四十六条 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名   
   
单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。

评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。

有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

第四十五条 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。

省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。】

政令取消了 各个招标代理的“专家库”，而一律从各个部委和省级专家库中，随机抽取。

而“综合评标专家”的具体分类和办法，有关部门已经制定；由有关出版社发行。

问题是：这个分类标准，是不是必须的文件；是不是应该免费公布的？

第一、招标人要不要负责组建评标委员会 ？ 如何组建 ？

既然《招标投标法》规定，【第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。】这个问题，应该不会有什么争议。

下面，怎么叫做“依法组建”，却有着不同的理解。

两种不同的观点：

观点 1：评标专家最好由业主和编制招标文件的专家组成：

例子：世界银行专家 杨大伟

评标专家最好由业主和参与编制招标文件的技术和经济专家组成  

          2009-10-19　　中国采购与招标网  世行驻中国代表处杨大伟

　　招标投标法第三十七条和发改委2001年7月5日第12号令第八条，第九条和第十条规定评标委员会由招标人负责组建，评标委员会由招标人的代表和有关技术，经济等方面的专家组成，其中技术，经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 评标专家由招标人从国务院各部委或各省市政府提供的专家名册，或者招标代理机构的专家库内抽取。

　　在实际操作过程中，有人把“技术，经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二” 错误地理解为招标人自己的专家不得超过评标委员会成员总数的三分之一，甚至连招标代理都不能参加评标委员会。实际上招标人和招标代理参加评标委员会的人员大都是技术，经济等方面的专家，招标人和招标代理参加评标委员会的人员可以多于评标委员会成员总数的三分之一，甚至，评标委员会可以全部由招标人的技术和经济方面的专家组成，或者全部由招标人及其招标代理的技术和经济专家组成。

　　为了加强业主责任制和招标人问责制，评标专家可以由招标人根据实际情况从专家库中抽取部分专家，或者自行组建评标委员会，只需要保证技术，经济等方面的专家不少于成员总数的三分之二，而不论专家的来源。评标专家最好由业主和参与编制招标文件的技术和经济专家组成， 这样做的理由和好处是：

　　1、业主和编制招标文件的专家制订了评标标准和评标方法，最了解和熟悉招标项目的背景和实际情况，由业主及其指定的专家评标，能加强业主对项目的决策，责任和管理，节省评标准备和决策的时间和费用。

　　2、从外部专家库抽取的专家大都不熟悉项目的基本情况，需要时间熟悉。

　　3、外部专家参与评标可能需要额外的出差费用和时间，一方面增加了评标的社会平均成本，另一方面出差时间可能与专家的本职工作冲突，需要调整或更换人员，增加评标准备时间。

　　4、外部评标专家每次参与评标的时间多为一两天，如果评标不可能在一两天内结束，上次抽取的专家需要一定时间才能同时凑齐。

　　5、由于外部评标专家每次参与评标的时间多为一两天，而评标又不可能在一两天内结束，业主和招标人需要做大量的准备工作，如组建请标工作组， 为专家提供评标的基础资料。评标可能需要对投标人进行澄清，投标人的答复需要一定的时间准备，如世界银行要求给予投标人澄清答复的时间不得少于三天，最好不短于一周。

　　6、评标应该加强评标结果的客观性，透明度和可预见性，减少主观判断和淡化专家的作用。根据招标文件规定的评标标准，方法和开标公布的情况，可以预见评标结果，不因为评标专家的不同而导致评标结果的不同。如交通运输部在2009年公路工程标准招标文件中推荐的合理低价法评标规定了计算投标人平均价和评标价的公式，任何人根据公式计算的结果都是一致的，由于其他评标因素均为满足则通过，不满足则不通过的条件，不在评标打分时考虑，不需要外部评标专家即可客观地完成评标任务。

　　7、不从政府的专家库抽专家减少了政府对业主和招标人的监管，增加了业主和招标人的责任。由于招标文件的技术部分一般由设计院编制而商务部分由招标代理编制，设计院和招标代理参与评标，同样可以取到第三方监督的作用，业主和招标人没有推脱给外部评标专家和评标委员会的余地。

　　8、不从政府的专家库抽专家减少了政府建立，维护和及时更新和管理专家库的工作，人员和时间和费用，有利于实施小政府大社会的构想。

　　招标投标法规定由政府或招标代理建立和管理评标专家库，由于招标代理是企业，主要从商务方面协助业主和招标人，没有各行业的技术专家，很难建立和管理既有技术又有商务的全面的专家库。建议由各行业协会建立和管理评标专家库，或者将各级政府已经建立的专家库交由行业协会管理，如招标投标协会，不强制要求业主和招标人从专家库抽专家。 甚至将招标人（含招标代理）和投标人的资质登记，管理，包括资质证书的发放都交由行业协会办理，政府只制定政策和审查行业协会制定专家库标准和资质标准。如美国工程和新闻记录(Engineering News Records-ENR) 每年公布国际２２５家最大的国际承包商和美国国内承包商名录，供国际和国内的有关机构和人士参考，没有强制性。欧洲和美国的项目管理证书(IPMP, PMP) 也是由行业协会管理。

    保存时间:2009/10/19
    原标题:资讯中心 评标专家最好由业主和参与编制招标文件的技术和经济专家组成
http://www.chinabidding.com.cn/zbw/zxzx/zxzx_show.jsp?record_id=4116377

观点 2 ；
评标专家应该由随机抽取的，没有任何倾向性的专家们组成。

随机抽取的专家，比较客观公正，减少了招标人的干扰；事先，对抽取的专家，严格保密，是为了防止信息泄露。专家来到评标现场，才知道是评那个项目……这样，有利于反腐败……

不能说，杨大伟不是这方面的采购专家；主要区别在于：对“使用国有资金”的中国招标投标，要有制约；所以，提出了“反腐败”和“保密和回避”等要求。

随着有关投标人和招标代理的资格资质的取消，杨大伟的观点，也许逐步占据上风。

世界银行的做法，不是不反腐败；他坚持评标委员会评选出最佳投标人，就是减少了“利润空间”，使得“腐败”现象无利可图。

而机械的教条式的限制招标人的做法，往往顾此失彼：如，过分强调“保密”，反而使得年富力强的一线专家，没有时间参加评标委员会；从而，大量的业余不熟悉情况的“退休”“专家”到成为评标常客。…….

而在目前情况下，我觉得，可以先去某些折中的办法：

对以一般项目，可以采取从政府部门的专家库中，随机抽取的办法；

而对于特殊项目，如比较大的，或者，评标专家有特别要求的项目，可以试点：由招标人提出意见，主管部门从专家库中挑选评标专家的办法。

顺便说一下，我觉得商务部主管的机电产品国际招标的办法总的说，比较好；但是，我在退休前，遇到一个问题：我们总是把最好的专家推荐成“国家级”的专家。但是，这样一来，最好的专家在一般情况下，反而抽取不到了；专家可能被闲置了。——这种情况，现在还是不是？

我曾经建议：在各级专家库中，挑选一批久经考验“专家常委”，数量不限，次数不限；作为保证评标质量的措施。

gzztitc

零敲碎打 再谈 定标权  评标委员会 3 b

评标委员会，都有那些人参加 ？或者说，评标委员会要不要有其他辅助人员参加 ？

评标，是整个招标投标活动中的关键部分，不是单纯依靠评标专家完成的。一般说来，还有其他辅助人员，比如：清标小组；负责详细核对工程量清单。而这相工作，如果让评标专家来做的话，就别干别的啦 ！

招标代理的工作人员。负责通知有关投标人答疑，及收集有关资料。

而当社保部、发改委的“招标师职业资格制度”一旦实施，招标代理机构中的招标师，能不能成为 评标专家 ？我以为，起吗，他们应该列席旁听“评标委员会”；否则，重要的程序缺席，他们如何完成招标投标全过程 ？如何写出评标报告 ？

招标人的代表，如果是管理干部，比如，法定代表人授权给办公室主任，这时，能不能允许其技术部门（比如：总工或者副总工）派员参加 ？

现在，有些地方，只准许评标专家进入评标现场；其他人，都认为是“会影影评标专家的旁人”？对不对 ？

招标人负责“依法组建评标委员会？”，如果，连有关工作人员也不得进入，那叫什么“依法组建？”？！

除此之外，有关“监管人员”也要旁听评标委员会。数量，省市级各是多少 ？

大力

第6楼和第7楼之间的分析有点“跳跃”，有3C部分吗？

gzztitc

回答 8楼的问题 ：


之所以叫做“零敲碎打”，就是说，不是完整、系列的的分析；而是“想到哪儿就说到哪”。


3c 等等，均是说“评标委员会”问题的。


本人身体欠佳，得一步一步地写，请理解。