厘清工程类非招标方式的适用边界 【转贴】

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厘清工程类非招标方式的适用边界


2015年12月11日 09:18 来源：中国政府采购报


　　政府采购法实施条例第25条（以下简称“25条”）规定：政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。这一规定使得工程采购适用非招标方式终于有据可依，但实践中，有关其适用范围的争议从未间断。那么，实践中主要存在哪些争议？争议中所涉及的问题应如何理解？对此，笔者进行了归纳和分析。


　　哪些适用范围无争议


　　现阶段，对“25条”的适用范围无争议部分主要为以下两个方面：


　　第一，根据招标投标法实施条例第九条，可以不招标的项目，如使用财政资金的，应当执行“25条”。
　　第二，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号），使用财政资金，但规模达不到其中第七条规定的依法必须招标标准的，应当执行“25条”。


　　不过有人提出疑问：如果限额以下的工程及与工程有关的货物和服务都要执行“25条”，那是不是采购一个几千块钱的工程也要按照政府采购的流程呢？


　　对此，笔者认为，虽然“25条”并未作出具体说明，但可以根据政府采购最低限额标准判定，原则上为提高政府采购工作效率，政府采购工程限额标准以上，公开招标限额标准以下的，适用于此条款。


　　哪些适用范围争议较大


　　观点一：“25条”所称的工程仅含建设工程，不含与工程有关的货物和服务，理由是政府采购法实施条例第七条第二款明确指出，政府采购工程指的是建设工程。


　　分析：“25条”立法目的是为了进一步规范和补充政府采购法第四条的规定。结合《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二条第一款和第三条的规定，“25条”实质上是将74号令中的“可以采用”上升到法规中的“应当采用”，通过立法形式予以常态化和规范化。同时，政府采购法实施条例第七条第二款中所称工程是狭义的工程，而“25条”所指的工程是广义的工程，应结合政府采购法出台背景及立法目的去理解。


　　有人会问，按照上述说法，为何采购方式中没有提及询价呢？笔者认为理由很简单，根据政府采购法有关询价采购适用情形的规定，询价不适用于工程。因此，“25条”没有提及询价，但如果与工程有关的货物和服务符合询价的适用情形时，是可以经批准采用询价方式采购的。


　　根据政府采购法第四条、政府采购法实施条例第七条、招标投标法实施条例第二条的规定，与工程建设有关的货物在100万元以上，服务在50万元以上的，应当优先选择公开招标且适用招投标法体系，只有公开招标失败或符合可以不公开招标的情形时，才考虑“25条”。


　　观点二：招标投标法第六十六条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”，其中所涉及的工程项目应当执行“25条”。


　　分析：笔者认为这种观点与政府采购法第八十五条“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法”的规定相违背。笔者认为，根据下位法不违反上位法原则，上述情形不适用“25条”。


　　其一，涉及国家安全、国家秘密的项目不适用“25”条。


　　所谓涉及国家安全的项目，是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全，会对国家安全造成重大影响的项目，这些项目需要采取特殊的采购方式进行采购。


　　所谓国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。由于涉及国家秘密，法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此，涉及国家秘密的项目，不适于招标，且不适用于“25条”。因为根据74号令，无论是竞争性谈判还是单一来源采购，其信息都要广而告之，项目保密性和安全性难以保障。


　　其二，涉及抢险救灾的项目不适用“25条”。


　　抢险救灾项目具有很强的时效性，需要在短时间内采取迅速、果断的行动，以排除险情、救济灾民，而招标过程包括发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序，势必耗费很长时间。所以，抢险救灾项目不宜招标，且不适用“25条”。因为无论采用“25条”提到的哪一种采购方式，均无法满足抢险救灾的紧急需要。


　　其三，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目不适用“25条”。


　　所谓以工代赈，是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目，吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员，以工资和工程项目的经常性收益的方式达到扶贫目的的一种政策。由于以工代赈项目有明确的服务对象，所以无须招标更谈不上以其他非招标方式采购。


　　观点三：重新招标后投标人仍少于3个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目及报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标的项目，适用“25条”。


　　分析：针对这一观点，有人提出疑问：既然原审批部门已审核批准此类项目不再招标，如果再采用“25条”是不是有点劳民伤财，且无法体现时效性原则呢？


　　对此，笔者认为：其一，不再招标不等于不再采购。


　　必须指出的是，招标失败不等于采购任务取消，采购人最终仍得选择一家供应商去完成采购任务。假定某工程项目两次招标失败，作为招标人该如何处理？直接发包的话，应发包给谁？为什么要发包给他？以多少钱发包？是单价合同还是总价合同？“25条”的出台破解了这一系列难题，其以法规形式规范了两次招标失败后的处理方式：即就算第二次招标时仅有一家响应招标文件要求，此时可根据“25条”规定，采用单一来源采购方式。


　　其二，高时效性不等于高效能。
　　从采购时效来讲，直接采购效率最高，但高时效是否一定能达到高效能呢？答案是否定的。通过招标或非招标方式进行采购是为了最大限度利用市场配置资源，通过市场竞争达到优质优价目的。按照博弈理论，此时采购人所付出的代价最低，因此效能最高。


　　时效与公平本身是一个矛盾体，两者不可兼得。现阶段，对于非招标方式的采购程序，立法设计时更多的是考虑程序的公正性，实践中，不能因为非招标方式采购在时效性上存在问题而全盘否定非招标方式本身。


　　当然，“25条”有一个很大的隐患，假定经过竞争性谈判或单一来源采购方式采购后仍失败，此时如何处理？“25条”并未给出明确规定。财政部门应当及时制定和完善相关政策，以体现政策的严肃性和合理性。


　　“25条”涉及的采购方式


　　对于采购方式，有人提出疑问：“25条”规定了两种采购方式，实践中，是否可以执行其他采购方式？政府采购法实施条例释义作了解释，其指出，可以采用竞争性磋商方式采购，但不应当或者说不得采用招标方式采购。


　　从某个角度上看，“25条”“剥夺”了采购人自主选择采购方式的权利，那么，为何“剥夺”这一权利呢？笔者认为有三种原因：


　　其一，经济性。相比“25条”涉及的采购方式，公开招标采购成本较大，违背某些项目招标的初衷。其二，公开性。相比“25条”涉及的采购方式，邀请招标产生供应商的程序较随意。其三，时效性。相比自愿招标，“25条”涉及的采购方式用时更短。


　　此外，值得注意的是，当前，许多地方借用国家计委令第3号的规定，以加强管理的名义违规自行设置招标采购范围和规模，政府采购法实施条例第25条规定的出台，正是对这种错误行为的一种纠正。


　　（谭专棋 湖北省汉川市中洲财经所）

bob1511

不过还是感到些许的隐患，二十五条中用的是应当。虽然释义作出了说明，但毕竟其没有法律效力。

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bob1511:不过还是感到些许的隐患，二十五条中用的是应当。虽然释义作出了说明，但毕竟其没有法律效力。
 (2015-12-15 14:41) 

条例颁布时，竞争性磋商方式已经被财政部批准了，为啥不在条例中第二十五条加上竞争性磋商方式