（转载）招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”合法吗？

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招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”合法吗？

摘自《招标采购管理》2014年第7期 总第23期     作者：张利江

    案例背景


    2014年2月，某“电子招标采购交易平台”及相关服务采购招标公告和招标文件投标邀请函第五条“合格投标人条件”第五款规定，投标人必须具有原信息产业部认证颁发的三级以上（含三级）《计算机信息系统集成资质证书》。该项规定在招标人和投标人中引起争议，有潜在投标人就此提出异议，认为国务院已在2014年1月28日发文取消计算机信息系统集成资质审批事项，如相关软件企业之前未取得该资质证书，应当是合格投标人，不应否决其投标。招标人认为：国务院取消的对该资质的审批事项，没有取消计算机信息系统集成资质证书，之前发放的证书在有效期内继续有效，故应当否决未持有该证书的投标人的投标。


   法律分析

   （一）设置计算机信息系统集成资质条件缺乏法律依据

    根据《公司法》的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。


    公司注册登记实行“先照后证”原则，即对于公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当先发放营业执照，在经营范围中写明该须经批准事项，再依据行政许可法相关规定申请并获得该经营范围的资质证书。


    而按照《行政许可法》的立法精神，公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可由国家统一确定，地方性法规、规章和规范性文件一律不得设定。


   《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。2014年1月28日，国务院于公布的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2014]5号）提出取消“计算机信息系统集成企业资质认定”。这意味着，该法规颁布实施后，相关企业无需再申办计算机信息系统集成企业资质即可从事计算机信息系统集成业务，只要凭经工商行政管理部门核发的企业营业执照的经营范围中载明“计算机信息系统集成”，即可从事相关业务。需要指出的是，国发[2014]5号文对“计算机信息系统集成企业资质认定”的处理决定是取消，而不是下放，故任何机构都不能对该资质进行认定，地方性法规、规章和规范性文件也不得再就该资质认定设定许可事项。


   此外，《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2014]5号）的法律效力层级高于原信息产业部发布的《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》（信部规[1999]1047号），故《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》中的条款与国发[2014]5号文相冲突的内容均无效。


    根据《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]44号）规定，取消“机电产品国际招标机构资格审批”。商务部于2014年2月21日发布了《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号），取消了原《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令2004年第13号）第七条对招标机构取得国际招标资格需要商务部审批的规定。今后，企业单位欲从事机电产品国际招标代理业务，只要具备以下几个条件：招标机构应当具备从事招标代理业务的营业场所和相应资金；具备能够编制招标文件（中、英文）和组织评标的相应专业力量；拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员；营业执照经营范围中载明“机电产品国际招标代理”；企业在招标网上免费注册登记后即可开展机电产品国际招标代理活动。


    比照中央政府对“机电产品国际招标机构资格审批”取消后的处理方式，只要相关软件企业在营业执照的经营范围中载明“计算机信息系统集成”，就可从事相关集成业务。如前述招标人理解的“国务院没有取消《计算机信息系统集成资质证书》，之前发放的证书在有效期内继续有效”，那么是否意味着：凡自国发[2014]5号文发布之日起未取得证书的企业永远不能从事计算机信息系统集成业务？凡已取得资质证书的企业到期后也将不能从事计算机信息系统集成业务？显然，此理解不合逻辑。实际上，在国发[2014]5号文发布之前获得的计算机信息系统集成资质证书如今已无实际意义，与机电产品国际招标机构证书一样，如同废纸一张。该招标人的主张曲解了国务院决定的真正含义，曲解了本届政府提出的让市场在资源配置中起决定作用的初衷。


    综上所述，在国发[2014]5号文发布之后，设定计算机信息系统集成资质作为招标项目合格投标人的条件已无法律依据。


    (二)相关法律后果（略） 相关内容请见旧帖：

    http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=106140&page=2

2008biaoye

   我觉的作者的结论欠妥，但是因为本人从事招投标工作资历尚浅所以也拿不准，期盼与社区的各位前辈讨论，欢迎您的斧正（并无冒犯原文作者之意）：


    我认为文中提出的“国发[2014]5 号文对“计算机信息系统集成企业资质认定”的处理决定是取消，而不是下放，故任何机构都不能对该资质进行认定，地方性法规、规章和规范性文件也不得再就该资质认定设定许可事项。”此观点对相关行业发文引用不全面，导致“招标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”合法吗？”的结论判定错误。


    准确的说国务院取消了工业和信息化部对“计算机信息系统集成企业资质”的行政审批职能，同时将此项工作下放至中国电子信息行业联合会负责实施。具体依据如下：


    根据《工业和信息化部关于做好取消计算机信息系统集成企业资质认定等行政审批事项相关工作的通知》工信部软【2014】79号：工业和信息化部自2014年2月15日起，停止计算机信息系统集成企业和人员资质认定行政审批，相关资质认定工作由中国电子信息行业联合会（以下称电子联合会）负责实施。


    为保障资质认定移交工作的平稳过渡，在电子联合会正式启动资质认定相关工作前，四项资质资格（计算机信息系统集成企业资质、计算机信息系统集成项目经理人员资质、信息系统工程监理单位资质和信息系统工程监理工程师资格）证书在有效期内或于2014年2月15日后有效期满的，均可供招标机构、用户和相关单位参考选用。相关信息真实性和有效性可通过电子工程建设信息网（www.ceecm.gov.cn）查询或电话咨询。


    资质认定工作移交行业组织实施是我部落实党的十八届三中全会精神和国务院转变政府职能要求的重要举措，各级地方主管部门应深刻领会相关精神和要求，认真贯彻落实，同时要做好对资质认定的监督管理。


    另外，根据《关于2014年计算机信息系统集成特一级企业申报有关事项的通知》（工信计资［2014］5号）系统集成现在增加了  “特一级”  ，现在有五个级别了。


    最后，虽然“计算机信息系统集成资质”的认定现在不属于行政许可范围了，不是强制性资质。本人咨询了工业和信息化部的计算机信息系统集成项目管理人员资质联系人秦川先生，他用招标中常常要求投标人具有的质量体系认证举例，招标人具有“民事行为中的自由行为”，可以根据招标项目的本身要求，在招标文件中对投标人的资格条件从资质、业绩、能力、财务状况等方面作出一些规定，只要这些规定与招标项目具体特点和实际需要相符，与合同的履行有关即可。


   《招标投标法实施条例》中第32条也提到，招标人可以设置全国性的奖项作为评标加分条件，可以从项目本身具有的技术管理特点需要和所处自然环境条件的角度对潜在投标人提出类似业绩要求和评标加分标准。


    所以是否可以推断为：招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”是有法可依的。

     高注 :蓝色字体是本人加描的,仅供参考.

Laochan

关于做好取消计算机信息系统集成企业资质认定等行政审批事项相关工作的通知

【发布时间：2014年04月02日】 【来源：软件服务业司】 【字体：大 中 小】

工业和信息化部关于做好取消计算机信息系统集成企业资质认定等行政审批事项相关工作的通知 　 工信部软【2014】79号 各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门，各级资质评审机构，各有关单位： 　　 　　加快转变政府职能、深化行政体制改革，是党的十八大做出的重大决策。取消计算机信息系统集成企业资质认定、计算机信息系统集成项目经理人员资质评定、信息系统工程监理单位资质认证和监理工程师资格认定四项（含子项）行政审批项目是我部落实十八届三中全会精神，处理好政府与市场和社会关系的具体举措。从软件和信息技术服务行业发展的历史、现状和趋势看，资质资格对维护市场秩序、保障项目质量具有重要意义，得到市场和用户的广泛认可。但随着改革进程的不断深化，认定工作方式需要进行转变，应充分发挥第三方行业组织的作用。 　　《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）发布后，为充分发挥市场机制的作用，进一步调动企业积极性，有效行使政府行业监管职能，进一步提高信息技术服务能力和水平，计算机信息系统集成企业资质等信息技术服务资质资格（以下称资质）认定由相关行业组织自律管理，行业主管部门做好事中事后监管工作。现将有关事项通知如下。 　　一、做好资质认定移交工作 　　工业和信息化部自2014年2月15日起，停止计算机信息系统集成企业和人员资质认定行政审批，相关资质认定工作由中国电子信息行业联合会（以下称电子联合会）负责实施。 　　各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门（以下称地方主管部门）停止资质认定行政审批相关工作，移交由当地相关行业组织（以下称资质认定地方机构）负责本行政区域内的资质认定相关工作。 　　地方主管部门应选择并推荐一家具有社会团体法人资格，且不从事软件和信息技术服务经营业务及资质评审业务的行业组织承担本行政区域内的资质认定工作。 　　二、做好资质认定衔接工作 　　在电子联合会正式开展资质认定相关工作前，各级资质评审机构暂停资质评审工作（含受理、现场评审和出具评审报告等），见证评审实施单位暂停见证评审工作。 　　为保障资质认定移交工作的平稳过渡，在电子联合会正式启动资质认定相关工作前，四项资质资格（计算机信息系统集成企业资质、计算机信息系统集成项目经理人员资质、信息系统工程监理单位资质和信息系统工程监理工程师资格）证书在有效期内或于2014年2月15日后有效期满的，均可供招标机构、用户和相关单位参考选用。相关信息真实性和有效性可通过电子工程建设信息网（www.ceecm.gov.cn）查询或电话咨询。 　　为做好行业数据分析工作，获证企业应按照有关要求填报年度数据信息，获证人员应按照有关要求参与继续教育。 　　资质认定工作移交行业组织实施是我部落实党的十八届三中全会精神和国务院转变政府职能要求的重要举措，各级地方主管部门应深刻领会相关精神和要求，认真贯彻落实，同时要做好对资质认定的监督管理。 　　请各单位收到通知后，做好相关工作。如有疑问和意见建议，请及时联系工业和信息化部及相应资质工作联系人。 　　信息技术服务资质指导监管工作联系人及电话： 　　史惠康     010-68208201 　　计算机信息系统集成企业资质联系人及电话： 　　娜仁图雅   010-68208063 　　计算机信息系统集成项目管理人员资质联系人及电话： 　　秦  川     010-68208064 　　信息系统工程监理单位资质和信息系统工程监理工程师资格联系人及电话： 　　刘学成     010-68207243 　　                                                    　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　工业和信息化部 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2014年3月25日

2008biaoye

感谢钱老及时转发《工业和信息化部关于做好取消计算机信息系统集成企业资质认定等行政审批事项相关工作的通知》……[s:89]

Laochan

老朽赞同沙发观点。
退一步讲，即使没有了这个资格认定，招标人喜欢曾经有过该资格的，也不违法。
更何况，这个资格认定还在，仅仅是换了个认证部门，还规定，“为保障资质认定移交工作的平稳过渡，在电子联合会正式启动资质认定相关工作前，四项资质资格（计算机信息系统集成企业资质、计算机信息系统集成项目经理人员资质、信息系统工程监理单位资质和信息系统工程监理工程师资格）证书在有效期内或于2014年2月15日后有效期满的，均可供招标机构、用户和相关单位参考选用。”

Laochan

再比如说，国际招标资格虽然取消了，但招标人对曾经有过国际招标资格的比较放心，希望给曾经有过国际招标资格的代理做，很正常，很合理，也不违法。

zbdzbd

[s:56]  [s:56]

2008biaoye

Laochan:老朽赞同沙发观点。
退一步讲，即使没有了这个资格认定，招标人喜欢曾经有过该资格的，也不违法。
更何况，这个资格认定还在，仅仅是换了个认证部门，还规定，“为保障资质认定移交工作的平稳过渡，在电子联合会正式启动资质认定相关工作前，四项资质资格（计算机信息系统集成企业 .. (2014-09-02 14:36)

这里所讲的国际招标资质现在确实是无处申请了，不同与系统集成下放到了中国电子信息行业联合会。如果向钱老所说招标人在“合格投标人”的设立时限定取得国际招标资质的才可以参加，是否有排除和限制了潜在投标人之嫌？

Laochan

2008biaoye:



这里所讲的国际招标资质现在确实是无处申请了，不同与系统集成下放到了中国电子信息行业联合会。如果向钱老所说招标人在“合格投标人”的设立时限定取得国际招标资质的才可以参加，是否有排除和限制了潜在投标人之嫌？

招标总是要排除和限制一部分潜在投标人的。


招标文件的目的之一，就是为了限制一部分潜在投标人，通常是通过资质、业绩、能力、经验、售后服务能力、技术等等方面达到限制的。


换句话说，招标文件总会有倾向性的，有人反对招标文件的倾向性，老朽以为，没有倾向性的招标文件是无法编制的，招标文件必须要有倾向性，招标文件是倾向性的体现，招标的过程是倾向性加强的过程，直至最后倾向性于中标人。


倾向性是不同于歧视性的，歧视性不能有，但倾向性是一定要有的。

Laochan

一般说来，政府行为一定要合法，非政府行为只要不违法就可以了。
对招标文件的要求只要不违法就可以了。

招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”不但不违法，而且合法。

招标文件规定“投标人必须曾经具有国际招标资质”不合法（因为法律没有此规定），但不违法（因为法律没有规定不可以这样要求）。