建设工程招标投标中不正当竞争行为的惩罚性

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【摘要】基于对惩罚性赔偿机制的功能及适用原则的考察，结合我国目前《招标投标法》、《政府采购法》和《反不正当竞争法》的立法现状以及建设工程招标投标过程中仍现实存在的较大量不正当竞争行为，本文将从建设工程招标投标中不正当竞争行为的惩罚性赔偿制度建立的必要性，制度的设立及具体运用等几个方面阐述在招标投标特定条件下的赔偿机制。通过本文，笔者以期能对完善招标投标领域的反不正当竞争法律保护体系有所裨益，并有效遏制目前大量存在的虚假招投标等违反反不正当竞争招标投标的行为。
【关键词】招标投标；反不正当竞争；惩罚性赔偿；寻租；必要的共同诉讼

引  言
    在实践操作中，建设工程招标投标过程中的不正当竞争行为主要体现为：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争，其中当以后者尤甚。如招标者在开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍等违反公平竞争原则的行为。
为了营造安全、平等的市场交易环境，早在1998年1月国家工商局发布的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》及国家五部一委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》即对上述不正当竞争招标投标行为进行了列举，并纳入市场监管范围。但是，我们看到由于各种因素，即便是在2000年以后我国开始施行《招标投标法》，在狭义的法律层面规定了招标投标中不正当竞争行为的行政处罚制度，在招标投标中不正当竞争现象仍是屡见不鲜。而正是考虑到一方面虚假招标投标等不正当竞争招标投标行为存在着最终将导致社会资源浪费和社会稳定的现实危害性；另一方面《招标投标法》和《政府采购法》对于此类不正当竞争招标投标行为的法律责任规定有着无法对违法者造成足够威慑力的现实无奈性；所以，为了消除人们的担忧，改变法律的无奈，有效遏制该种不法行为，维护公平竞争的市场交易秩序，笔者认为在我国有可能，也有必要引进源于英美法系的惩罚性损害赔偿制度。

一、 惩罚性赔偿制度引入的必要性
（一）招标投标中不正当竞争行为的危害性
大量招标投标中不正当竞争行为的根源在于权力或金钱的优势，这种优势有绝大部分表现为寻租现象的滋生，寻租现象与我国招标投标法律强制性规定相结合的必然结果则是招标投标的形式化。经济学界认为，寻租（rent-seeking）是人类寻求直接的非生产性利润的非生产性活动 ，寻租主要表现为非法的权钱交易。正是创租和寻租行为的存在，所以，发包方在招标投标之前就已经内定中标者或者将标底泄露给承包方就成为一个比较多的现象，而招投标形式只是根据法律要求，给违规操作所必须穿上的一层合法外衣，其他参与竞标的投标人也就成为了这出戏的一个陪衬。
由于寻租现象的存在，招标投标中的不正当竞争行为必然会给社会带来极大危害。首先，资源的浪费。利用寻租这种不正当竞争手段，取得中标机会将会浪费资源，包括寻租者需要花费大量的精力和财力来疏通关系，创租者为了掩人耳目将会耗费大量的资源，国家在反寻租和反创租的时候所需付出的成本和代价。其次，社会财富的浪费。由于寻租和创租的存在，使得人们会变得不专注于通过提高生产技术水平来提高自身竞争力，将会造成整个社会生产的低效率。最后，质量的下降。特别是工程建设的招标投标，作为商人，通过寻租取得施工权的承包方绝不会做亏本生意，所以在寻租上付出的代价，只能依靠偷工减料来弥补，这也给全社会人民的生命安全和稳定带来恶劣的影响。
（二）目前立法的欠缺
为了防止不正当竞争行为在招投标中发生，我国先后出台了《招标投标法》、《政府采购法》和《反不正当竞争法》，对于不正当竞争的招投标行为及其后果都做出规定。如《招标投标法》第十条规定，“招标分为公开招标和邀请招标；公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”，该条对招标形式做出的规定，将其仅限于公开招投标和邀请招投标两种，取消了议标这种形式，体现了建立公平竞争机制的本意；同时，在《政府采购法》也有所体现，如在第三条中规定，“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”但纵观《招标投标法》自实施至今所走过的5个春秋，虚假招投标等不正当竞争行为却屡禁不止。
笔者认为，导致上述现象的主要原因是我国立法对于虚假招投标翟恍标投标中不正当竞争行为的处罚存在抑或力度不够，抑或不具备现实操作性的缺陷。在我国《招标投标法》的第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”也就是说，根据上述规定，由于受侵害者（主要是竞标者）与违规行为作出者间并没有构成《合同法》上的违约，损害赔偿不能套用《合同法》，而应适用《民法通则》中关于侵权赔偿责任的规定，即在招标投标中因不正当竞争行为受到损害者只能得到实际损失赔偿。那么对于一个竞标者而言，他能得到的赔偿可能仅限于一些诸如投标书的制作成本，车马费等损失，这些损失较之与取得承包权所能获得利益的潜在损失而言微乎其微。从上述的分析我们可以看出这样的损失赔偿制度一方面对于侵权者而言，不会构成足够的威慑作用，惩戒力度不够；另一方面对于受侵害者而言，其因为不但要承担败诉的风险、昂贵的律师费等，而且更可能从此失去了与该发包方的合作机会，故而极少会有受侵害者选择通过诉讼，实现《招标投标法》所给予的权益。也就是说，从立法的可操作性角度分析，目前的立法，虽然无论是《招标投标法》还是《政府采购法》均对于上述违规行为规定了行政处罚制度，可是立法者却有意或无意地忽视了该行政处罚实现的前提：该事实的知晓和认定。知晓违规行为的最重要来源是受侵害者，可是一个对于受侵害者没有任何现实意义 的处罚，而相反却有可能招致报复的举报行为又有哪位受侵害者乐意行使呢？
所以，无论是从招标投标中不正当竞争行为的危害性还是立法的缺陷而言，笔者认为，我们只有建立一种既能对侵权者产生威慑力，又能激励受侵害者自我保护的机制才能真正杜绝招标投标中不正当竞争行为的发生。

二、 惩罚性赔偿机制的引入
（一）关于惩罚性赔偿制度
在研究招标投标中不正当竞争行为的惩罚性赔偿制度之前，我们有必要先对惩罚性损害赔偿制度本身做一些了解。惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplary damages）或称报复性的赔偿（vindictive damages），是英美法上特有的制度，以对行为人实施惩罚和追求一般抑止效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金（compensatory damages）的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。
基于将惩罚性赔偿制度引入招标投标制度的前提，本文主要讨论惩罚性赔偿在招标投标中反不正当竞争所体现的重要作用。
一方面，惩罚性损害赔偿对于受侵害者具有激励请求赔偿的功能。从社会学角度来看，大多数受侵害者关注的往往不是侵权者应受多少行政处罚，或者判多少年徒刑，而是关注自己受到损害后获得多少赔偿。一旦受侵害人考虑到赔偿金额小、诉讼成本高，而很可能会放弃提起诉讼，从而不正当竞争行为被揭露的比率将大大降低。所以，为了避免不正当竞争对社会所产生的危害，在设置不正当竞争行为的补偿制度时，重要的是如何提高受侵害者通过诉讼请求赔偿的积极性。而惩罚性赔偿制度的设立，不但能打消受侵害者所担心的诉累、被报复等忧虑，还能作为一种利益驱动力，激励受侵害者用法律手段保障自身利益，约束侵权人的行为。
另一方面，惩罚性损害赔偿对侵权者具有威慑功能。法律作为处理纠纷的手段，一个重要的功能就是通过解决纠纷所体现的威慑力来避免纠纷的再次发生。而从经济学角度来看，侵权者关注的与受侵害者其实是一样的——自身的利益。所以，其注重是将惩罚的损失与利益的获得做比较，如果前者小于后者，则侵权者将选择进行违规操作；如果前者大于后者，则侵权者将选择按照法律、法规的规定进行操作。所以，惩罚性赔偿制度使侵权者既要弥补受侵害者的受损利益，又要接受一定的惩罚，当赔偿额超过其因侵权带来的利益时，迫于惩罚的威慑，其会作出进行合法操作的选择。
正是通过上述两项功能，实现了惩罚性损害赔偿制度在反不正当竞争招标投标中所最终要实现的实质公平目标。较之补偿性赔偿注重的一对一的个体性行为补偿，惩罚性损害赔偿更注重的是在宏观层面上实现全社会的实质公平赔偿，也只有这样才不违背民法所要达到的实质正义目标 。
（二）在我国的招投标制度中引入惩罚性赔偿制度的可行性
在国外，由于惩罚性损害赔偿制度具有积极性的一面，同时又有可能导致受害者权利滥用的一面，从而引起不必要的诉累和对善意侵权者的不公平，所以，一般惩罚性损害赔偿制度的适用范围仅限于证券法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、环境法领域的特定侵权行为。而违反《招标投标法》确立的公平竞争原则的违规行为，包含在反垄断法和反不正当竞争法中。
同时，我国目前已经在1993年颁布的《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中引入了惩罚性损害赔偿制度。上述两部法规的相应条文都体现了对于消费者权益的保护，虽然立法并不是非常完善，也存在有待改进的地方，但至少确定了在我国惩罚性损害赔偿制度的存在，也使在《招标投标法》中引入惩罚性赔偿制度具有现实依据。
所以，从惩罚性赔偿制度的适用范围及立法基础而言，我国都有了在招标投标法中规定惩罚性赔偿制度和适用该制度的基础。

三、 惩罚性赔偿制度的设立
惩罚性赔偿制度是一柄双刃剑，如何规范其适用，以发挥最佳效用并减少副作用是一个现实的问题。为此，我国学者一直以来对于在消费者权益保护领域、商品房买卖合同领域设立惩罚性赔偿制度进行着热烈的讨论，近来也有学者提出在知识产权领域引入惩罚性赔偿。而一直以来的学者争论，也并不是停留在是否该应该设立，更多的恰恰是在讨论该如何科学地设立惩罚性赔偿制度。虽然，至今仍少有学者提出在招标投标中的反不正当竞争引入惩罚性赔偿制度，但是，笔者认为，本文的重点也将是如何合理、科学的设立招标投标领域的惩罚性赔偿制度。
惩罚性赔偿制度的设立主要涉及适用条件和赔偿金额的计算。
（一） 惩罚性赔偿制度的适用条件
1、惩罚性赔偿责任的承担主体
从一定程度上而言，《招标投标法》可以说是我国特有的，国外居多是在《公共采购法》 中对招标投标制度进行了规定，也就是说我国是将所有招标投标均纳入监管范围，而国外一般仅将公共采购方面的招标投标纳入监管范围。
目前，我国招标投标制度的立法主要由2000年1月1曰开始实施的《中华人民共和国招标投标法》和2003年1月1曰开始实施的《中华人民共和国政府采购法》共同建立。对于法定招标制度 中强制招标主体范围的确定，我国并没有采用西方社会一般采用的以招标主体的性质明确划分强制招标的主体范围，而是按照招标的范围来确定强制招标的主体范围。根据《招标投标法》第3条和2000年国家计委令第3号发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2至6条的规定，必须进行招投标的主要包括以下三大类。
第一类：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目。基础设施是为国民经济生产过程提供基本条件的，它包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等；公用事业则是为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的各种服务，包括供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生和社会福利等。
第二类：全部或部分使用国有资金或国家融资的工程建设项目。国有资金既包括国家财政性资金（具体为各级财政预算资金和纳入财政管理的各种政府性专项建设基金），也包括国有企业事业单位的自有资金。国家融资是国家通过对内发行国家债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹的资金，这些资金因是以国家信用为担保，所以也视同为国有资金。
第三类：使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的工程建设项目。从我国目前的情况看，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目主要有世界银行、亚洲开发银行等，基本上用于基础设施和公用实业项目建设。
而根据《政府采购法》第2条和第15条的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织如果使用财政性资金进行采购，就成为强制招标的主体。
笔者认为，根据我国法律，招标投标中不正当竞争行为的惩罚性赔偿责任主体仅限于属于《招标投标法》规定的必须进行招标投标 中违反公平竞争的招标者和（或）投标者。
首先，作为惩罚性损害赔偿制度的产生之源，其主要适用于具有优势地位或者关系国计民生的侵权主体和在格式合同中具有优势地位滥用权力损害相对方基本利益的主体。在招标投标领域，笔者在上文也论述了由于寻租现象的存在，所以，不正当竞争行为屡禁不止。寻租现象的背后正是权力或金钱优势地位的显现，在招标投标过程中，笔者认为，上述法律、法规所确定的强制性招标范围正是具有权力或金钱优势地位的招标者。
其次，作为民法的基本原则之一——意思自治，笔者认为，那些不属于《招标投标法》必须进行招标投标范围的招标者和投标者，完全可以根据双方的自由意思表达来确定双方的合同关系，而不论其是否使用了招标投标这一形式，但未符合招标投标之实质要件 。意思自治即当事人意志决定论，当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。对个人意志的尊重和选择自由的尊重既是契约自由的关键，也是保证社会进步的源动力。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。” 。当招标投标不属于强制性招标范围时，其作为一种纯商业性行为，合同双方有权按照自己的意思，在不违背法律、行政法规强制性规定的前提下，对合同的实质性内容等作出约定。此时，即使存在不正当竞争行为，特别是虚假招投标等，笔者认为同样是意思自治的表现，但是，由于招标者违反了先予承诺，存在《合同法》第四十二条规定的“当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，应当承担损害赔偿责任。”所以，应当向相关竞标者承担实际损害的赔偿责任。
最后，惩罚性赔偿制度的基础是责任承担方的应尽义务未履行。从招标投标而言，即招标者或者投标者未尽到法律规定的公平竞争义务。根据不同的不正当竞争行为，招标者或者投标者均可成为责任承担主体。
2、惩罚性赔偿的归责原则
一般民事责任的承担，除法律有特别规定，如我国《民法通则》所规定的八大类特别侵权外，均以过错责任作为规则原则。而基于惩罚性赔偿制度的目的不再是一般民事责任的补偿原则，而带有惩罚性，所以，笔者认为应当以侵权者的过错责任为确定规则原则的前提。
在美国的普遍司法实践中表现为：“如果被告的行为是恶意的、故意的、或毫不顾虑地对其他人的权利进行侵害，法院就可能适用惩罚性赔偿”。《布莱克法律辞典》定义为：“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。”《牛津法律大辞典》亦定义为：“价值重大的损害赔偿或附加赔偿性损害赔偿金的损害赔偿。它时常用以表明法院或陪审团同样适用于公职人员的暴虐行为或专横行为……某些情况下，根据制定法，对于诽谤行为也可适用这种赔偿。”
而我国在《消费者权益保护法》中仅规定侵权者必须具备“欺诈 性”才适用惩罚性赔偿，笔者认为过于狭窄。在招标投标的不正当竞争行为中同样存在当事人因为重大过失而导致受侵害者受到损失的情形，如被招标者内定中标的投标者为形式上符合法律规定，所邀请的参与不正当竞争行为的投标者，此时，中标者以外参与不正当竞争的投标者同样对由于该行为受到损害的其他投标人构成侵权，而此时，此类投标者并没有对受侵害者的侵权的主观故意，但是却由于重大过失造成了对其他投标者的侵权之实。
所以，笔者认为，在归责原则上可以采用英美法系对惩罚性赔偿制度的规定，适用范围为故意及重大过失。
3、惩罚性赔偿的提起
首先，笔者认为惩罚性赔偿的提起主体只可能也只应该是非中标的竞标者。虽然，招标投标过程中的受侵害者除非中标的竞标者外，还极有可能是招标者，如在投标人相互串通的情况下，但是这种情况下的招标者完全可以根据《招标投标法》第五十三条的规定，“投标人相互串通投标，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”，向上述违法行为者提起诉讼，此时，招标者不存在对诉累、对受侵害权益补偿过少的担心，根据法律的规定，补偿性赔偿制度足以弥补招标者的损失，而中标无效、行政处罚和损害赔偿对投标人也起到了足够的威慑作用，所以，在这种情况下，无需通过惩罚性赔偿制度的引入来解决投标人串通投标伤害招标人的不正当竞争问题，也就是说惩罚性赔偿的提起主体限定在受招标投标不正当竞争侵害的其他未中标的竞标者。
其次，在招标投标中，由于竞标者按照我国法律规定不得少于三家，也就是说受不正当竞争行为侵害的可能不止一个竞标者。于是在招标投标中可享有惩罚性赔偿实体权利主体的确定就成为一个难点。笔者认为，由于招标投标要求竞标者通过公平竞争而产生一个最符合招标者要求的中标者。所以，如果法律赋予所有竞标者均享有获得惩罚性赔偿的实体权利显然是不符合招标投标的实质内容——竞争的。这样的法律规定只会增加竞标者的投机行为：竞标者可能会潜心于参加各种项目的招标投标，因为即使竞标者并没有尽心进行招标投标准备工作，也根本没有机会中标，但一旦惩罚性赔偿成立就会带来一笔不菲的赔偿，那么此时这些竞标者获得的惩罚性赔偿就真正成为了不当得利。所以，笔者认为可以设立这样一个制度：即通过一种特殊的必要共同诉讼来科学、合理地实现惩罚性赔偿的目标。首先，鼓励所有受侵害者的任何一人提起诉讼，由于招投标中受到不正当竞争行为侵害的主体实际是一定且明确的，所以符合必要共同诉讼的要件，再通过法定的程序，以受侵害者自行申请或法院主动追加的形式，将所有受到侵害且没有明确放弃实体权利的投标者引入到这个诉讼中；此后，在将作出不正当竞争行为的竞标者排除后，由法院指定的评标委员会重新进行评标，在上述的投标者中确定合理的中标者，该中标者即享有惩罚性损害赔偿的实体权利；同时，为了鼓励受侵害者提起诉讼，所以当判决最后确定提起诉讼者并非享有惩罚性损害赔偿实体权利者，则可以通过法定的方式，将上述损害赔偿金的一定比例奖励诉讼的提起者；而其他受侵害者则只能得到实际损失的赔偿。
再次，惩罚性赔偿的适用应由受侵害人主动提出。鉴于惩罚性赔偿是一种加重责任，对受侵害人的侵害最为严重，因此如果受侵害人未提出请求，法院大可采取不告不理的原则，以免公权力介入民事领域。
最后，为避免原告产生投机行为，应要求在给赔偿性救济时，原告要提供清楚并极具说服力的证据来证明被告行为的可惩罚性，及其主观上的蓄谋和恶意，即规定较高的证明标准，该证明标准还要求原告没有重大疏忽、放任损失的发生等行为，更不能存在主观恶意。
（二） 惩罚性赔偿制度的赔偿金额计算
1、惩罚性赔偿金额确定的原则
惩罚性赔偿制度中的数额确定是该制度中引起争议最多的问题。惩罚性赔偿备受诘难之处便在于其惩罚性赔偿额的“不可预测性”。
惩罚性赔偿当然应以补偿性赔偿的存在为前提，只有符合补偿性的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。但是，惩罚性赔偿数额的确定是否必须与补偿性赔偿的数额间有必然联系，理论界有不同的看法。有学者认为，惩罚性赔偿数额不得过高，而衡量是否太多的最好依据当然是与补偿性赔偿的数额相比较。也有学者认为，惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚严重过错的行为，而主要不是为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿数额之间不必保持比例关系。
笔者认为，无论惩罚性赔偿与补偿性赔偿的数额之间是否必须保持一定的关系，惩罚性赔偿数额的确定都必须达到适度威慑（optimal deterrence） 。而鉴于招标投标过程中受侵害者的损失较之侵害人的预防成本过低，如果一味地与《消费者权益保护法》一样，将惩罚性赔偿数额限于补偿性赔偿数额的2倍或者是确定为n（n>2）倍，一方面，这个倍数可能会看起来过高，而招致受侵害者的恶意诉讼，不利于实现社会的安全性和稳定性，另一方面，机械地从法律层面将惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额之间划上一定的联系，或许并不能实现最佳威慑。
2、影响惩罚性损害赔偿金的因素
在英美法系中，对惩罚性赔偿金进行裁决的权力由陪审团行使。陪审团在案件中充分行使自由裁量权，并考虑被告加害行为的特点，原告损害的情况及被告的资产状况来决定赔偿金的大小。美国《陪审员统一指导手册》就要求陪审团应考虑如下方面：①被告行为的可指责程度；②就被告的财产状况而言，惩罚性损害赔偿的数额能够对被告产生威慑力；③惩罚性损害赔偿金额应当与原告所实际受到的损害、损失有合理的联系。
第一，被告行为的可指责程度。即在惩罚性损害赔偿中，行为人的主观恶性程度大的，社会危害性也就大，就应处以较高的惩罚性损害赔偿金；反之则处以较低的惩罚性损害赔偿金。笔者认为在招标投标中更多的体现在我国法律规定的按照过错责任大小承担赔偿责任的原则。在招标投标中，一般存在共同侵权的情况，而共同侵权的后果可能是一人获利，一人受损，其他侵权者可能并未因此获利，但是由于存在过错责任，其也应承担较之与受益者低的赔偿责任。
第二，被告的财产状况。惩罚性损害赔偿的主要功能在于威慑和惩罚。因此在决定惩罚性赔偿金数额时要考虑加害人的财产状况，以保证该惩罚能对加害人起到最佳威慑的作用。而为了体现威慑作用，所以，一般英美法系中法院会对富有的惩罚者处以较高的惩罚金。而笔者认为，惩罚金的提高或减少将会是法官自由裁量权的极大体现。在目前我国司法环境不是非常完善，且我国也未将判例作为法的正式渊源的前提下，给予法官如此大的权限，不免令人担忧法院判案的可预见性，所以，笔者不主张在我国法官可以自由裁量惩罚赔偿金的数额，即使是相应的提高，也应以法律明文规定为前提。
第三，原告的实际损失与惩罚性损害赔偿金额之间的关系。笔者在上文已经阐述了对于惩罚性赔偿金额与实际损失之间的关系，为了达到最佳威慑的目的，在注意招标投标中受侵害者损失的同时，我们还更应注重的是侵害者因此得到的利益。
根据上述三点分析，笔者认为可以考虑借鉴我国在《商标法》中对于侵犯商标权所作出的赔偿依据。将受侵害者的损失和侵害者的利润所得相联系，将利润作为赔偿额，但如果利润额高于受侵害者的损失一定倍数的情况下，以受侵害者损失的相应倍数为限进行赔偿。这样既能避免受侵害者得到过多赔偿，又能达到对侵害者的最佳威慑。
3、将惩罚性赔偿辅助刑事处罚，废除行政处罚
根据我国《招标投标法》和《政府采购法》的规定，招标投标过程中的不正当竞争行为一经查处应承担行政处罚责任，还应承担刑事责任。但是，正如三岛教授所指出的，“刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此，提倡在赔偿时加入制裁性功能，以有效抑制灾害再发生。” 所以，在承担刑事处罚的同时，可以考虑引入惩罚性损害赔偿制度。
同时，根据一事不进行两次经济处罚的原则，笔者建议取消行政处罚。为了更好的遏制在招标投标中的不正当竞争行为，如笔者在上文中分析的侵害者应当支出一笔罚金，这笔罚金给国家就构成行政处罚，给受侵害者就是惩罚性损害赔偿。那么在两者之间，究竟如何取舍，才最能实现制度设立的目的。给予国家，则由于行政处罚可能会改变相应地区的预算，有增加司法补贴的可能，无形中形成政府机关在作出处罚判决方面的刺激，造成权力的滥用，所以，不适宜罚给国家。而只有给予受侵害者，具备现实可操作性，才能既激励受侵害者的诉讼愿望，防止社会资源的浪费，且实现抑制违法行为再发生的目标。

综上，在招标投标的不正当竞争行为屡禁不止的今天，笔者希望通过上文的阐述，在招标投标反不正当竞争行为的处罚中引入惩罚性赔偿制度，希望能够通过具有可能性及可行性的处罚模式以有效遏制不正当竞争的招标投标行为，建立公平、高效的市场交易环境。

浙江沪鑫律师事务所   沈琼华

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tunnel

不会有法律去惩罚的。相信人的力量吧

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中学学过，人是具有主观能动性的。

中国招标人

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