三思而后行：发包人解除建设工程合同的五大障碍（陈贝力）

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　　建设工程合同是一种复杂的具有特殊性的合同，解约程序也不同于其它类型合同。在实践中本人处理发包人欲解除施工合同的案例颇为常见，原因不外是招投标程序不规范埋下的隐患以及履约过程中双方矛盾日积月累所导致。这类项目有些才开工不久处于基础施工阶段，另一些则施工已完大半即将竣工验收。发包人试图或者已经依据施工合同中的合同解除条款和纠纷解决条款，发函通知承包人解约或者直接起诉请求判决解除合同，承包人往往对此采取抗拒措施，从而酿成重大纠纷。
　　
　　分别代表发包人和承包人处理此类合同解除纠纷，笔者发现，发包人作为建设单位是建设项目的所有人，但在施工阶段承包人是整个建设项目的实际控制人，因此可以将发包人解约面临的主要事实和法律障碍归纳为以下五个方面，这些障碍使发包人解除合同的尝试面临严峻挑战，事实上大多数情况下解约因缺乏承包人的自愿配合难以实现。发包人解约应首先考虑到因解约导致的项目延误和费用成本。
　　
　　一、结算纠纷的时间风险
　　
　　无论是协商解约或者诉讼解约，双方无法绕开而且首先要解决的一个问题是已完工程的工程款结算、支付。如果双方就结算金额无法达成一致，通常会进行工程造价审价或造价司法鉴定，该项工作通常需要较长时间。
　　
　　二、质量纠纷的时间风险
　　
　　双方必须对已完工程质量进行确认。双方之间的此类争议往往包括质量纠纷，因此除项目节点比如基础、结构工程已通过验收外，其他已完工作内容是否满足合同条件和施工规范，通过发包人的质量确认，是双方要解决的第二个关键问题。发包人如以质量不合格拒付工程款或部分质量不合格减付工程款，承包人表示难以接受，则唯有通过共同选择或法院指定质量检测机构进行工程质量鉴定。该项工作同样需要较长时间。

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　　三、已发生和将发生损失承担的风险
　　
　　上述工作进行时，项目一般处于停工状态。承包人的窝工损失（如有）和发包人的工期延误损失如何承担，其他可能涉及的费用还包括双方已经发生但尚未确认的索赔项目。这部分损失的承担涉及发包人支付工程款是否按约进行和承包人质量、工期上是否存在违约情形，以及哪方违约在先的责任判定。单就质量而言，依据最高人民法院的有关司法解释，如质量合格则由发包人承担窝工损失和工期损失，反之则由承包人承担。
　　
　　四、承包人退场和选择新承包人面临的风险
　　
　　正如前文所说，在施工期间承包人是整个建设项目的实际控制人，因此承包人是否自愿配合移交所有工程文件和工地，成为解除合同是否得以落实的关键所在。另外，发包人需要承担的时间和费用成本还包括新承包人选择、确定、谈判、签约、新承包人进场等。此类解约不同于“烂尾楼”（烂尾楼往往是发包人缺乏资金而停止建设，重获资金或项目转让更换业主后恢复建设，不一定更换承包人），新承包人对接手此类解约项目往往心存疑虑，主要是对已完工程质量的顾虑以及担心现存纠纷对在施工程的不利影响。因此，发包人要寻找新承包人接手并完成后续工程，存在较大难度并需要花费时间。
　　
　　五、质量责任划分的风险
　　
　　发包人检查过已完工程质量、新承包人接收工地后，如已完工程质量合格则存在承包人和新承包人之间工作界面，即质量责任和保修责任划分的问题，质量不合格则需要解决整改工作和费用由哪方承担的问题。

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　　结论
　　
　　综上所述，承包人对发包人的解约安排通常表示抗拒，除非发包人愿意支付全额已完工程款（除约定比例的保修金外）和承包人完成整个项目的预期利润，否则，绝大多数承包人会宁愿选择施工完毕至竣工验收。正如笔者刊于《国际工程与劳务》杂志上《EPC合同终止纠纷的产生和承包商解决技巧》一文所言，承包人面对解约有多种切实可行的应对措施，以致发包人发现此路难通，即使双方最终和解，项目损失和工期延误不可避免，甚至积重难返。此类纠纷往往涉及农民工工资和社会稳定，稍有不慎可能赔了夫人又折兵，发包人不可不察。发包人宜运用规范的招标程序，合理慎重选择承包人，不宜一味压价和肢解发包、指定分包，依法依合同履约实为上策，而解约之前宜三思而后行（陈贝力律师）。

作者：陈贝力   链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-174754580.html

王毅青

由于招标时遗留合同纠纷隐患是目前发生解约的主要原因之一。
招标代理机构与招标人本身都有责任。
基本原因是诚信问题。