格力空调政府采购行政诉讼案代理词(二)[转帖]

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格力空调政府采购行政诉讼案代理词(二)
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
                       作者:谷辽海  陈晓云
来源：北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

            
二、被告未依照法律规定实施具体行政行为
在展开论述之前，我们必须肯定且需要指出是，行政机关受理政府采购投诉案件或者行政复议案件，不应局限于投诉内容，而需要对案件进行全面审核、调查、分析、认定和处理，这不仅仅是行政机关的职权，也是其义务所在。正如被告答辩状第五页第二段所述：“……作为行政复议机关的答辩人，有全面审查该案的权力，对于案件能认定未认定的事实应依法予以认定，对于该案能结论未结论事实依法予以结论，对于认定和结论错误的可依法予以纠正……。”尽管被告答辩振振有词，阐述了自己的权力，也说明了自己的义务，但实际上是否如其所述，我们还是要相信事实胜于雄辩的真理。无论是被告还是番禺区财政局，在对采购争议案件的几轮行政处理过程中，均没有全面行使其职权，也没有全面履行其应尽的义务，审查整个政府采购活动的合法性问题。
首先，被告没有对违背政府采购透明度的基本原则的违法行为进行查处。政府采购越是公开透明的竞争，越容易避免腐败生存的空间，纳税人的资金就会得到最大程度的节俭使用，也越容易为政府采购部门获取物有所值的产品或服务。因此，《政府采购法》第三条规定了我国政府采购活动的所应执行的基本原则，即：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。” 有关集中采购机构执行的采购项目是否存在违反公开透明问题，我们在前述第一点代理意见中已有多处进行了阐述。这里主要是指采购信息公告以及评标专家的信息透明度问题。不论是公开招标还是非公开招标的采购方式，按照《政府采购评审专家管理办法》第六条规定：“评审专家名单必须在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告，也可以同时在省级财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。”可是，我们至今一直没有看到几次评审专家的名单公开发布；争议的采购项目是通过公开招标的采购方式进行的，依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定：“中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话……。”争议采购项目前前后后经过了三轮评标委员会的评审，每一次评审活动究竟都有哪些专家参与，这些专家与供应商之间或者采购人员之间是否存在利益冲突，有无执行法定的回避制度，评标专家是否具备我国《招标投标法》、《政府采购法》以及财政部有关行政规章所规定的基本要求和条件，我们的当事人至今均无从知晓，更谈不上对评标专家提出有效的质疑或投诉。

根据财政部《政府采购信息公告管理办法》第十二条、第三十条的规定，中标公告应当包括下列内容：采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式；采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期；定标日期（注明招标文件编号）；本项目招标公告日期；中标供应商名称、地址和中标金额；评标委员会成员名单；采购项目联系人姓名和电话。采购部门如果存在应公告政府采购信息而未公告的，政府采购信息内容明显违反本办法规定的，未按规定期限公告信息的，应由财政部门责令限期改正，给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

除了第一轮依法进行的评标，后续的两轮评标活动均存在违法之处；正常情况下，评标委员会的首轮评审活动结束后，随着第一名推荐的中标供应商诞生，评标委员会也就自然解散，所有参与的评标专家名单均需要公布，便于公众监督。可是，中标结果的产生，并非是依据第一轮合法评审进行的，而是根据第二轮被认定为违法的评审结果而产生的，截止今日，仅仅只有一次的中标公告，所发布的信息内容没有任何一位评标专家的名单，也没有采购数量和简要技术特征的描述，更没有合同的履行日期。按照我国《政府采购法》第十一条的规定，政府采购的信息应在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。由于集中采购机构没有依法将评标专家名单的相关信息在法定媒体上进行公开披露，致使原告至今无法了解评标专家是否存在违法的真实信息。而对于违反采购信息透明度问题，不论是被告还是区财政局，有权力也有义务进行查处；可是，被告均没有进行任何查处或认定。

第二，被告没有对集中采购机构违反采购价格目标问题进行查处。提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设，系我国《政府采购法》第一条所确立的立法宗旨之一。为了体现这一立法宗旨，法律文本中多处条款，都对集中采购机构提出了最基本的要求，例如：《政府采购法》第十七条、第六十一条、第六十二条、第六十六条规定：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。 集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能，符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训；对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的，不得继续任职。政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果。”

从前述行为规范的内容可知，政府采购法对集中采购机构提出较高的专业执职要求。可是，本案的集中采购机构并没有依法履行其应尽的职责，所选择的中标供应商，其报价金额2151.1887万元，超过原告报价443.889万元，这一中标结果不仅完全背离了《政府采购法》的立法宗旨，也不符合法律对集中采购机构的最基本的行为规范。尽管中标供应商的最终确定，可能并非是广州市政府采购中心的愿望，但毕竟是集中采购机构所执行的最终采购结果，且有悖于政府采购法的强制性规定。我们注意到，集中采购机构第一次所执行的采购结果，受到采购人和区财政局的极大干扰，但集中采购机构最终还是未能独立有效地执行采购活动，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十一条第三款规定：“集中采购机构应当依法独立开展货物服务招标活动。”从行政规章的前款规定可知，依法独立开展货物的招标采购，是集中采购机构的法定义务，没有履行这一义务就应当承担相应的法律责任。

为了加强对集中采购机构的监督，确保集中采购机构在政府采购从业活动中所应尽的职责，国家财政部  监察部联合发布的《集中采购机构监督考核管理办法》第二条、第十二条、第十三条规定：“集中采购机构，是指设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的承担集中采购任务的专门机构。采购价格、资金节约率情况，包括实际采购价格是否低于采购预算和市场同期平均价格等；集中采购机构的服务质量情况，包括是否及时向采购人提供服务，是否在规定的时间内及时组织采购人和中标（成交）供应商签订采购合同；是否及时会同采购人对采购项目进行验收，采购人对集中采购机构服务态度和质量的满意度，是否公平公正对待参加采购活动的供应商等；集中采购机构及其从业人员的廉洁自律情况，包括是否制定廉洁自律规定，是否有接受采购人或供应商宴请、旅游、娱乐的行为，是否有接受礼品、回扣、有价证券的，是否在采购人或供应商处报销应该由个人负担的费用以及其他不廉洁行为等。”依据《政府采购信息公告管理办法》第二十一条规定：“对集中采购机构的考核结果以及采购代理机构、供应商不良行为记录名单等信息，由同级人民政府财政部门按照有关规定在政府采购信息指定媒体上公告。”

根据上述，被告作为本级政府采购活动的直接监督者和主管单位，应积极查处集中采购机构违反法定义务的行为，并及时在相关媒体上公开披露，可是，被告并没有依法行使其职权，也没有积极履行应尽的义务，显然存在行政不作为的违法事实。(待续)