阅读各法令关于项目废、流和重招规定时发现的两个问题（之二）

carllau

接上面第一个问题所提出的相关内容，我们发现，废标这个词在七部委12号令中的解释非常的模糊，
    其第二十条 在评标过程中， 评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。
　　第二十一条 在评标过程中， 评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。
    第二十三条 评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。
    第二十五条 下列情况属于重大偏差：
　　（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；
　　（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；
　　（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；
　　（四）明显不符合技术规格、技术标准的要求；
　  （五）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；
　　（六） 投标文件附有招标人不能接受的条件；
　　（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
　　投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。
    而财政部18号令就分得比较细：
     如第五十六条 投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：
  　（一）应交未交投标保证金的；
　　（二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；
　　（三）不具备招标文件中规定资格要求的；
　　（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。
   政府采购法对于废标的解释也比较明确，但无效投标这一说法并未体现，至于流标这一定义就更没有释义了，招投标法里面对于废标等名词都无解释，只规定了什么情况下，应当依法重新招标，如第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
   第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。
那么流标这一说法的具体含义是什么，在实际工作中，因为相关名词定义不明确，在很多具体问题上，大家各自看法都有不同，经常为是否废标，应不应该流标出现争议，而大家的说法都有各自的法律法规为依据，
以上问题是出于在实际工作中，结合我国现行的法律法规遇到的具体问题，，究竟该如何操作，虽然各个地方都已经慢慢形成了自己的处理方式，有尽量规避法律解释的，有直接确定以哪种形式主导的，有灵活应用按具体需要来的，但真正能够有所依据，确定的，正确的方式还是没有得到统一，
希望我们论坛能够就关于废标，无效投标，流标之间的争论，最后总结出一个比较权威比较合理合法的定义供大家参考学习，

gzztitc

其一的网址是：

阅读各法令关于项目废、流和重招规定时发现的两个问题（之一）

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=46372&page=1

heluhua

当前招标法规较多，如何选择适用法律法规是一个问题。
楼主所说可归纳为两类问题，首先选择适用法律或法规，找到适用法规后按照执行，其余法律法规可做参考，这就解决了评委各执一法互不相让的情形，在没有适用用法规条文的时候，评委会可根据法律法规的原则精神做出决定，业主评委也要发挥了解情况的优势。
选择适用法规的问题可参考09招标师考试辅导教材第一册相关内容：（P2）

1.1.2招标投标法律法规与政策体系的效力层级
由于招标投标方面的法律规范比较多，具体执行有关规定时需注意效力层级问题。
(1)纵向效力层级——部颁规章≠地方法规
按照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。在招标投标法律体系中，《招标投标法》是招标投标领域的基本法律，其他有关行政法规、国务院决定、各部委规章以及地方性法规和规章都不得同《招标投标法》相抵触。国务院各部委制定的部门规章之间具有同等法律效力，在各自权限范围内施行。省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规的效力层级高于当地政府制定的规章。如《北京市招标投标条例》的法律效力高于《北京市建设工程招标投标监督管理规定》(北京市人民政府令第122号)。
(2)横向效力层级——特殊优于一般
按照《立法法》规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”也就是说，同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。因此，在同一层级的招标投标法律规范中，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。如合同法对合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面均作出了一般性的规定；招标投标法对于招标投标程序、选择中标人、签订合同等方面也做出了一些特别规定。招标投标活动要遵守合同法的基本原则，更要执行招标投标法中有关特别规定，严格按照招标投标法规定的程序和具体要求，签订中标合同。
(3)时间序列效力层级——新法优于旧法
从时间序列看，按照《立法法》的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”也就是说，同一机关新规定的效力高于旧规定。如按照国家发展计划委员会等七部委于2001年联合制定的《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家计委令第12号)规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人，并标明顺序。使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；排名第一的中标候选人放弃或其他原因不能签订合同的，可以按照顺序依次确定排名第二的中标候选人为中标人。国家发展改革委等七部委2003年联合制定了《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发改委令第30号)，将上述按照排名顺序确定中标人的强制性规定的适用范围扩大到了全部依法必须招标的施工项目。根据“新法优于旧法”的原则，所有依法必须招标项目的施工招标都必须执行2003年的新规定。
(4)特殊情况处理原则——国务院提出意见或裁决
我国是一个法制统一的中央集权国家，法律体系原则上是统一、协调的。但是，由于立法机关比较多，如果立法部门之间缺乏必要的沟通与协调，难免会出现一些规定不一致的情况。在招标投标活动中遇到此类特殊情况时，依据《立法法》的有关规定，应当按照如下原则处理：
1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；
2)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；
3)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；
4)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

carllau

嗯，非常感谢高老帮忙加亮和链接，非常感谢斑竹heluhua给出了这么详细的解释，
确实提出这样的问题就是在现实工作中，因为评委，有时候甚至是监督因为各自所处的部门、单位不同，在他们的角度和位置上来理解这些相关的法律法规，最后得出的结论往往也不同；
比方说有财政局政府采购管理办公室的监督到场的话，他首先考虑的是怎样按政府采购法来操作，当然也不排斥财政部下的令；
工程建设交易中心的工作人员一般都是以招投标法为依据，同时加以考虑和工程相关的各项法律法规，而当地很多招标站联合交易中心，也会相应出台很多地方性限制政策，比如对投标保证金数量提交方式，对评标办法强制限制为固定的一到两种，对评标的流程，标书里合同的约定等等都有具体约束，很多已经明显的超出了上级法律法规的限定要求，少数甚至还有相违背的地方；
所以在实际工作中我能做到的也是尽量大家相互参考、中和一下各方面意见，在不违背法律的原则下，尽量帮业主选定出一个最佳性价比的投标人来签订合同，
毕竟招投标活动的目的和宗旨还是帮助业主节省成本，同时选择出一个最优供应商，并与之签订合同；而不是考虑如何废掉各个不合格的投标人，让招投标过程完全符合所有法律法规，避免各个参与其中的人自身没有责任，
就目前招投标法和采购法来看，两者之间也有这相互矛盾的地方，按解释我们也有(4)特殊情况处理原则，
但实际工作中，突出问题出现在两者相冲突的地方时，如何同评委、监督回转解释，并使其采纳接受你的建议也是一门技术活啊，有时候国务院人大都不及当时现场某个监督的一句话（当然此话不含倾向性哈），

gzztitc

建议大家结合以往国际招标网的”废标专题“，再深入思考楼主提出来的问题。

废标专题网页网址：

http://www.chinabidding.com/zxzx-detailHotspot-2346774.html

zzj0102

　　其实两个规定各有优缺点，一个比较原则，一个比较具体。但具体就废标的规定来说，我个人感觉采购法这么规定其实是不科学的。具体虽然有具体的优势，但是能涵盖所有的现象吗？如果出现和上述现象同等性质或者比上述现象还严重的行为，而法律条文又没有规定，那公平吗，合理吗？
　　发现不合理怎么办？马上就修改？不可能。法律的颁布实施有个延续性的问题，法律的严肃性和修改程序的繁杂，也制约了经常修改的可能。
　　个人感觉，对于废标问题，只作一些适当的原则性的规定，还是比较科学的。针对具体的项目，废标情节可以在招标文件中罗列，一些共性问题，可以用政府规范性文件来规定。

　　个人看法，谬误之处，欢迎拍砖！

carllau

原则上很同意zzj0102 的意见，采购法规定死了，反而给有心之人抓住，成了尚方宝剑，左砍右砍还没人敢拦着，而招法又放的很开，容易让人在这种开放中迷失方向，
但是回归到这个问题之二，我认为首要的任务，法律还是要明确 废标的定义，如果是整个项目的废除，必须要慎重考虑各项直接导致项目废标的条件理由，并明确做出这一决定的权利归属方，责权清晰，
谁确定废标之理由谁对此负责，
避免业主，监督领导，评委，有时候甚至某些代理机构人员，只要是能混进现场的就可以随便拿废标理由的法律条文说事，
造成现场混乱，大家都不敢去决定到底废还是不废，
又得打电话请示领导，向主管部门汇报之类的，越搞越复杂，
我记得有位会员就提出过采购法里关于（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的； 导致废标的情况，
影响采购公正的违法、违规行为是指的整个招标过程中招标人，或者标书出现这种情况；还是开标过程中，发现某个投标人有违法、违规行为的，比如提供虚假资料，项目负责人已经有在建工程等等，同时又如何来判断和界定此投标人行为属于违法违规，并且谁来负责签字确定它违法违规了，
比如我记得某位镖师就提出过一个案例，标书规定投标人近三年不得有建设行政主管部门发出的重大安全事故通报批评，
而在评标时，某个投标人出示了一份当时排名第一的候选人在其他市的一张安全事故责任整改书之类的证明，盖章的是当地的招标站，评委会看后就否决了第一名，结果引出了一系列的问题，
首先是其他投标人能不能在评标过程中主动递交其他单位的不利证明材料，
按照相关规定，评标委员会在评标过程中是处在一个相对封闭的环境中的，而且不接受由投标人主动提出的澄清，何况你这还不是对自己的澄清，
其次，被否定的中标候选人很冤枉的提出了质疑，招标站并非建设行政主管部门，同时那次整改也不属于他们单位的安全防护不到位造成的事故，而是某个工人自身原因造成的，上面只有招标站的章，不属于文件要求建设行政主管部门发出的通报，
因此，责权不明晰，不到位，这样的纠纷和矛盾就无法避免，
毕竟是利益之争，不折手断还是经常发生的，