京沪高铁为何公然串通投标 【转贴】

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京沪高铁为何公然串通投标  

北京辽海律师事务所网站 2011年03月31日   来源：经济参考报 作者：王涛

审计署近日发布审计结果公告显示，京沪高铁建设中存在招投标不合规、资金和财务管理不严格、执行制度不到位等问题，其中，招投标违规涉及资金高达49.36亿元。

接受《经济参考报》采访的专家认为，京沪高铁招投标暴露出的问题值得深思，权力制衡机制缺失、监管机构的设置不合理、法律制度不够健全、对违法行为的惩罚力度不够严厉等都是导致近年来工程招投标腐败案件频发的重要原因，因此，应从多方面着手完善现有体制。

京沪高铁工程招投标违规

根据审计结果公告，南京大胜关长江大桥工程土建及监理1标、京沪高铁咨询业务、南京南站应急工程土建 及 监 理1标 的 招 标 时 间 分 别 为2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中铁大桥局、中铁十三局、铁科院(北京)工程咨询有限公司等中标单位在此前的2006年3月、2006年2月、2008年3月就已分别进场开始工作，涉及合同金额44.46亿元。

此外，2009年6月，铁道部工程设计鉴定中心发布准入铁路客站装修装饰和幕墙工程施工企业名录后，京沪公司在曲阜东、常州北等站房工程招标中与名录内中铁建工集团有限公司、中铁建设集团有限公司2家企业签订站房装修装饰工程合同6份，排斥了潜在投标人，涉及金额4 .9亿元。

审计指出上述问题后，京沪公司表示将进一步完善相关管理制度，在今后的招投标工作中严格做到依法合规；同时，铁道部将进一步开放铁路建设市场，建立信用评价动态管理制度，鼓励更多企业参与铁路建设。

“从披露的问题来看，合同金额44.46亿元的项目虽然是通过‘招标采购’的方式进行的，但实际上都属于‘阴阳合同’或称‘黑白合同’，表面上是公开招标采购达成的，而实际上则是通过暗箱操作的方式进行的。”北京辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海接受《经济参考报》采访时分析说，因为在采购人还没有开始招标采购之前，采购部门已经有了感兴趣的施工单位(即“中标供应商”)进场开始工作。

谷辽海表示，在所有投标供应商参与之前，采购部门(“建设单位”)与“中标供应商”实际上私下里均已经 达 成 了 “ 合 作 协 议 ”(“ 黑 合同”)，而通过招标采购方式所达的“中标合同”(“白合同”)，仅仅只是为了欺骗所有参与供应商和政府相关部门。基于此，所谓的中标供应商中铁大桥局、中铁十三局等单位，实际上并非通过公平公正、公开透明的方 式 胜 出 的 。 名 义 上 的 “ 公 开 招标”，其实质就是规避法律的行为。

谷辽海进一步分析说，由于双方的合同不是通过竞争的方式达成的，合同金额不是在公平竞争的环境下形成的，没有真实、客观地接近市场价格 。 基 于 此 ， 所 涉 及 的 合 同 金 额44.46亿元，根据行业潜规则，肯定有一些公共资金被利益关联方侵吞了。

涉嫌构成串通投标罪

中银律师事务所主任、中国招投标协会理事赵曾海认为，京沪高铁工程“提前进场开工”、所涉金额高达近50亿元，这是一个令人触目惊心的数字。根据我国法律规定，这种行为已经涉嫌构成串通投标罪。

《刑法》第223条规定，串通投标罪是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益 ， 或 者 投 标 者 与 招 标 者 串 通 投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。对于串通投标罪的认定标准，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68条规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。

“可见，京沪高铁建设过程中出现的‘提前进场开工’和‘串标排斥潜在投标人’的行为完全符合串通投标罪的法定构成要件。”赵曾海说。

至于对本事件中违规方的处罚，《招标投标法》第63条规定：“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依 法 追 究 刑 事 责 任 ； 不 构 成 犯 罪的，依法给予行政处分。”因此，行政机关应当依法对本案中负有直接责任的国家机关人员给予行政处分，情节严重的应当移交司法机关处理；若构成犯罪，法院可以依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，对于构成违规投标人也可判处罚金。

不过，谷辽海认为，我国现行立法对串标方面的犯罪还没有引起足够的重视，而实践中对直接负责的主管人员和其他直接责任人员真正被追究刑事责任并不多见。

赵曾海提醒，工程招投标领域问题的出现不仅给国家和人民利益造成了巨大损失，也严重影响到政府部门的社会公信力，并对公平竞争的市场秩序造成严重干扰。可以说，在目前的建设工程中，通过变相操作从项目资金中分肥似乎已经成为常态，招标程序变成权力寻租的一块遮羞布，这种现象带来的负面影响不容忽视。

需多管齐下完善现有体制

专家普遍认为，京沪高铁招投标暴露出的问题值得深思。中国社科院法学研究所经济法研究室金善明博士认为，应对工程招投标“加强监督，使决策和执行过程公开透明，而不只是事后的曝光和批评。”

而在赵曾海看来，近来工程招投标事件频发的主要原因包括权力制衡机制缺失、监管机构的设置不合理、法律制度不够健全、对违法行为的惩罚力度不够严厉等。

“目前，在招投标市场中，一些行业和部门既是政策的制定者，又是资金的安排者，也是代理机构的遴选者，还是许多项目的招标人，同时又是部分投标人的领导者，招标工作的仲裁者，集决策、执行与监督权力于一体，极易在市场经济中引发权钱交易的腐败行为。”赵曾海告诉《经济参考报》记者。

赵曾海表示，在监管方面，目前对招投标领域的行政监管模式仍按照行业属性由各系统的行政主管部门分头监管。这种模式缺少一个统一、权威的管理监督机构，招标采购主体与执法监督主体混同。

不仅如此，法律制度也不够健全。“涉及工程建设领域的现行法律法规存在‘三多三少’的问题，即原则规定多、具体细则少，禁止规定多、配套罚则少，部门规定多、适用规范少。”赵曾海说，有些制度设计过于粗疏，故而出现漏洞，有空可钻；有些制度本身严密，可惜缺乏配套制度。

“我国目前铁路系统的政府采购，基本上还没有纳入《政府采购法》的管辖体系。在《招标投标法》与《政府采购法》双轨制运行的情况下，对于同样使用公共资金进行采购的，究竟适用哪部法律，人们往往会无所适从。”谷辽海说，比如采购信息披露、供应商资格审查、采购监管程序、权利救济途径等方面，适用不同法律，通常会得出不同的结果。在两部法律存在诸多盲点的情况下，往往给暗箱操作的部门和相关人员提供了更多的灵活空间。现行《招标投标法》所建立的招标采购机制，所存在的最大问题是没有建立起统一、有效、独立的第三监督体系，也没有形成有效的供应商权利救济机制。

此外，赵曾海认为，对违法行为的惩罚力度不够严厉。串通投标行为违法成本低，高利润回报与串通投标违规低成本之间有较大的反差，导致许多单位和个人铤而走险。

在他看来，为了更好地防范和应对上述问题，必须从多方面着手完善现有体制。首先，应在管理体制上建立权力的制衡机制。通过大胆改革创新，将招投标行政监督管理职责赋予一个没有部门和行业利益，具有相对独立性、权威性的专门监督机构，建立创新型的招投标市场综合监管体系，从源头上构筑预防腐败的有效机制。另外，应解决招投标交易活动中的信息不对称问题，建立完善的招投标信息公开披露制度，严格信息公开程序、内容、范围及时限，确保招投标各环节信息公开透明；建立统一的招投标管理制度，制定统一的运作规则，消除容易滋生腐败的关节点。此外，还应提高招投标腐败的成本和风险并加强社会监督，可参照重大项目审计模式，委托社会专业机构对招投标的全过程进行客观、独立的第三方监督。  

保存时间:2011/3/31
原标题:北京市辽海律师事务所
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