判定“重大违法情形”有依据(转）

sunzhengqi

根据《政府采购法》第二十二条第一款的规定，供应商参加政府采购活动前三年内在经营活动中必须没有重大违法记录。也就是说，“重大违法记录”情况是供应商是否拥有参与政府采购招投标活动资格的决定因素之一。那么，何谓“重大违法记录”？“重大”这两个字的尺度究竟应该怎样掌握？

　　前不久，某市“污水厂污泥处置有偿服务项目工程”项目引发了投诉，原因就是未中标供应商梅环公司发现中标供应商绿保公司在两年前受到过一次行政处罚，还被处以行政罚款。在该市财政部门的调查中发现，2009年1月绿保公司因没有执行公司所在地环保部门规定的危险废物转移联单制度，并擅自接受危险废物处理，2009年2月被当地环保部门行政处罚，并处以5万元罚款。梅环公司得知这一情况后立即提起投诉，认为此事项属绿保公司的重大违法，根据《政府采购法》的规定其不具备参与政府采购活动的资格，应依法被取消“中标资格”。

　　绿保公司被告知遭遇投诉之后，立即予以反驳，认为《政府采购法》从未对“重大违法”情形进行过界定，而当时自己触犯当地环保部门的规定事出有因，况且5万元的罚款与绿保公司的经营额度相比实在微不足道，这项处罚也根本谈不上所谓“重大”。

　　看来，投诉方和被投诉方争议的焦点在于何谓“重大违法情形”。处理投诉的该市财政部门为此专门找到了相关法律专家予以咨询，得到了这样的答复：《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出较大金额罚款之前，应当告知当事人有要求举办听证的权利。

　　目前，在我国的执法惯例中，普遍认为进入“听证程序”是行政处罚程度轻重的分界线。但由于《行政处罚法》是我国行政处罚行为的根本大法，因此它的规定一般都较为原则，比如“较大金额罚款”就没有明确具体的标准，同时，这也是考虑到我国各地区经济发展情况不同，“较大金额”的标准不宜一刀切。如在西藏地区，“较大金额”罚款无论自然人还是法人、经营非经营，都被定为10000元。本案发生的地区对于行政处罚的“较大金额”有如是明确规定：“非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款”。看来，绿保公司接受的5万元行政处罚的确属于较大金额罚款，可以申请进入听证程序，其违法行为也构成了“重大”。除了被处以较大金额罚款以外，《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚也可以申请进入听证程序。

　　有了这样的解释，当地的财政部门就明确了究竟应该如何进行投诉处理了。他们不仅快速了结了这一投诉事项，还把投诉处理过程形成文字，向所有采购人和采购代理机构详细解释了“重大违法情形”目前的判定依据。（作者：王 巍）

    来源：政府采购信息报第1143期      

gzztitc

阅读学习本文后，觉得这是一个从理论到实践，都是属于值得争议的问题。

待仔细考虑后，再写出个人的参考意见。

heluhua

“较大金额罚款”=“重大违法记录”？

zzj0102

　　呜呼哀哉，《政府采购信息报》的文章真是越来越没水准了！难道雷不死人誓不罢休？

　　按照文中的说法：“重大违法情形”目前的判定依据是“受过较大金额的罚款”。
　　本人以为：这明显是一种先预定结果然后倒推原因的一种推理方式，属于典型的“主题先行”的论证方法！
　　且不说这种论证方式是不是科学，我们先按照作者的逻辑来看看：
　　受过较大金额的罚款=重大违法情形
　　判定的依据是：受较大金额的罚款时，当事人有权要求举行（也不是文中说的“举办”）听证。按执法惯例：进入‘听证程序’是行政处罚程度轻重的分界线。

　　这不明摆着说，判定重大违法情形依照的是执法惯例嘛！
　　且不说是不是真有这样的执法惯例，就算真的有这样的惯例，那还能说“判定‘重大违法情形’有依据”吗?
　　难道：依据就是所谓的“执法惯例”？

　　记得以前的有一个众所周知的执法惯例：把未经审判的犯罪嫌疑人称为“罪犯或犯罪分子”。这些年来，这个“惯例”已经被纠正过来了。
　　非常郑重地告诉本文作者王巍同志一声：执法惯例，不是依据！
　　大陆法系国家，即使是法院以前的判例也不被认为是一种依据！

　　有个小小的建议：如果法理基础不是太好，最好不要自以为是地去编写一些普法知识和普法案例去教育别人，弄不好真会贻害众生！

babx

zzj0102版主的解释有深度。

gzztitc

再仔细看看原文，这种认识不是记者的问题；而是财政局找到了某些法律专家提出的意见。



本人的看法如下：

  对 确定”重大违法有依据”问题的跟帖


   《判定“重大违法情形”有依据》一文，根据一个实际的案例，分析和举出来了所依据的法律法规文件，得出了判定”重大违法情形“有依据的结论。

真的是这样吗？真的解决了《政府采购法》没有明确规定的问题吗？

作为一个法律的外行，学习了此案件和有关的法律法规和政令后，觉得需要慎重。

概括一下，此案例是想说明两点：

第一，就是该文章所说的：【根据《政府采购法》第二十二条第一款的规定，供应商参加政府采购活动前三年内在经营活动中必须没有重大违法记录。也就是说，“重大违法记录”情况是供应商是否拥有参与政府采购招投标活动资格的决定因素之一。那么，何谓“重大违法记录”？“重大”这两个字的尺度究竟应该怎样掌握？】

第二点，由于这一条是“实质性”条款，正如案例所分析的结论一样，导致一家投标人因此而被“废标”，则什么样的规定是全面的完整的合理的；什么样的规定是不完整的，不甚合理的——值得讨论清楚。

具体到此案例，被当地主管部门处罚，并罚款5万元，是不是足以证明“重大违法记录”，被排斥在各种“政府采购”之外？？

我们再仔细学习一下《政府采购法》这部分条款的原文：

【第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
      　　
（一）具有独立承担民事责任的能力；
      　　
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
      　　
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
      　　
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
      　　
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
      　　
（六）法律、行政法规规定的其他条件。】

     这里的（六），是一种“模糊语句”；中国有多少部法律法规？一千多种？谁也说不清楚；光是招标投标协会主编的那本工具书，包括了274个主要的法律法规和政令，厚厚的1100多页……

     联系《政府采购法》第七十七条
      
【供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
      　　
（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
      　　
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
      　　
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
      　　
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
      　　
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；
      　　
（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。】

     我个人的理解：这里，规定了两类“违法行为”和不同的处理办法：

      一类属于“不良行为”，对应的处理是“在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，”。有程度有处罚金额。

     另一类属于“情节严重的”，对应的处理是【由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：】
      　　
如果严格的推敲，政府采购法这里的条款还不是完全一一对应的；什么是“重大违法行为”，应该进一步明确。

在《政府采购法 释义》中，这样解释第22条：

   【5． 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法纪录。
　　本项所称的在经营活动中没有重大违法纪录，包括高级管理人员犯罪、走私、诈骗等记录。本项提出了参加政府采购活动前三年内这一时间要求，一是表明是否有重大违法记录，是衡量一个企业信誉的重要标准。二是由于政府采购是使用财政性资金，采购目的是为社会公众提供服务，因此，从对社会发展和国家负责的角度，也需要对供应商提出特殊要求。三是仍然组有违法行为记录的供应商以参与政府采购活动的机会，只是要有三年间隔期，并不是永远不能参加政府采购活动。】

具体到该案例，两种意见是：

【绿保公司被告知遭遇投诉之后，立即予以反驳，认为《政府采购法》从未对“重大违法”情形进行过界定，而当时自己触犯当地环保部门的规定事出有因，况且5万元的罚款与绿保公司的经营额度相比实在微不足道，这项处罚也根本谈不上所谓“重大”。】

而财政局方面：处理投诉的该市财政部门为此专门找到了相关法律专家予以咨询，得到了这样的答复：《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出较大金额罚款之前，应当告知当事人有要求举办听证的权利。

这三种说法对比后，本人的初步看法是：

【在我国的执法惯例中，普遍认为进入“听证程序”是行政处罚程度轻重的分界线。】———文章中这种“惯例”的解释，似乎没有什么道理。

而投标人的理由，似乎更接近《政府采购法 释义》的解释。

投标人被处罚的原因是：【2009年1月绿保公司因没有执行公司所在地环保部门规定的危险废物转移联单制度，并擅自接受危险废物处理，2009年2月被当地环保部门行政处罚，并处以5万元罚款。】

我们无法判断这一实施的处罚是否真的有道理；假如，该公司有合法的经营许可，只是个别手续不够完善，那么，怎么也不应该与“犯罪；走私；诈骗”等同对待呀。

文章最后说，【有了这样的解释，当地的财政部门就明确了究竟应该如何进行投诉处理了。他们不仅快速了结了这一投诉事项，还把投诉处理过程形成文字，向所有采购人和采购代理机构详细解释了“重大违法情形”目前的判定依据。】

本人对此提出质疑。是否真的理解了《政府采购法》还不好下结论，怎可去向大家介绍经验体会？“以其昏昏，使人昭昭”是不行的。

希望大家更加深入的分析和讨论问题，特别希望法律界的专家们参与，给大家普及知识，使得有关的工作建立在更加科学和守法的基础之上。

（未完，待续）