定标和中标环节中的问题及法律责任

风吹云散

    招标项目定标是指在评标结束之后中标通知书发出之前所进行的招标工作。具体而言一般包括中标候选人公示、确定中标人、发出中标通知书、中标结果公告等几个步骤。在定标之后，合同签订之前的阶段被称为中标环节。评标环节是招标项目的关键，中标环节是招标项目产生结果的阶段，定标环节是这两个环节之间的过渡，评标、定标、中标集中体现了招标环节的逻辑性、关联性和严谨性。在实际项目中，定标和中标环节容易出现各类问题，因此这两个环节是招标项目重要的风险控制点。防范和处理好这两个环节出现的问题，对于项目的顺利进行具有重要意义。本文总结定标与中标环节中出现的问题、分析原因并提出一些对策建议。

    一、定标环节存在问题及初步分析

    在招标项目中，定标环节问题往往与招标人和投标人密切相关。问题产生的原因可能是由于招标项目除定标环节以外的其他环节所导致，也可能是由于招标人对项目需求和技术要求发生了改变，还可能是由于项目环境或条件的突然变化等。

    （一）未按中标候选人顺序定标的问题

    一般而言，评委会将推荐评审排名前三名投标人为中标候选人，按照排名顺序依次被称为第一、第二、第三中标候选人。由于第一中标候选人具有比第二中标候选人被确定为中标人的优先权，因此，招标文件中往往规定招标人应首先确定第一中标候选人为中标人。在实际项目中，出现了招标人未按照候选顺序定标的情况。这必然导致与招标文件中招标人委托评委会推荐中标侯选人的相关规定矛盾，也违背了招标程序的逻辑性和严谨性。如果招标人未能给出充分的定标理由，那么这种做法违背了公开与公平原则。实际上，招标人虽然具有定标的权利，但由于中标候选人推荐制度的存在，使得招标人的定标权利的随意性受到约束。招标人不按照评审顺序定标的理由也不应得到支持。招标人未按评委会推荐的中标候选人顺序定标，需要承担缔约过失责任。受损害的投标人有权对招标人的定标过程提出质疑。

    （二）招标人与中标候选人就实质性缔约内容进行谈判的问题

    招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”然而在定标阶段，常有招标人与候选人进行谈判的情况发生。例如，招标人会向投标人提出带有附加条件的中标承诺。再例如，也有投标人为愿意接受中标而向招标人进一步提出附加要求。这些附加条件或要求均可能涉及到改变招投标文件实质性内容。这样的定标过程不符合招标制度自身的约定。众所周知，招标程序的实质是一次性、一阶段定标的程序，改变招投标文件实质性内容或通过谈判方式进行定标的改变了一次性、一阶段的理念，违背了招标程序的公平与公正原则。此外，定标前与评标后之间的招标工作，除公示内容外，其余内容均被认为可能与评标过程相关，因此应该属于保密内容。招标人与投标人的任何私下接触仍应被禁止。

    （三）招标人延长定标期限的问题

    招标人定标的依据是由评标委员会签署的评标报告，一般而言，招标人应在评标报告签署15日内完成定标工作。在实际工作中，存在定标周期时而较长，时而招标人推迟或终止了定标的情况，这导致中标通知书的发出日期与评标日期相距较远，招标项目的总周期被延长。经验表明：定标周期的延长不利于招标项目的管理。在工程上，时间是重要的管理要素。招标人的需求、项目环境或外部条件等等因素均会随时间的变化而变化。这些变化很大程度上会影响到招标项目的管理，给项目招标带来干扰和风险。例如，由于工程项目前期招标条件发生变化，导致招标范围、工程总体进度、概算金额、规划条件等与招标密切相关的指标发生改变。这常会促使招投标双方企图通过定标环节来消除所发生的变化，进而导致不规范的招标行为的发生。此外，定标周期也受到投标有效期约束，超过投标有效期的定标无效。实际项目中，出现过由于定标时间的延长而导致招标项目终止的情况。因此，招标代理工作人员应尽力采取措施防范这种情况的发生，同时要督促招标人尽快行使定标权，完成定标环节工作。

    （四）中标候选人自动放弃中标的问题

    招投标法中对中标候选人放弃中标资格的情况没有相关规定，工程建设项目“30号令”第58条中规定：“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人”。实际上，被确定中标候选人的投标人，其投标文件一经提交表明其已经提出了完整的要约，除非其在投标文件中对其可能被确定为中标候选人后放弃中标的情况作出进一步说明，否则其应对主动放弃中标资格承担缔约过失责任，招标人有权追偿，发生不可抗力的情况除外。招标程序是一个有法律约束力的严谨程序，其严肃性应得到包括参与方在内各方的重视，招标工作人员有义务采取措施并引导各方，避免出现上述情况。招投标监管部门应对招投标双方有失信誉的缔约过失行为进行记录，引导和促进招标市场的良性发展。

    二、中标环节存在问题及分析

    与定标环节相比，中标环节对招投标双方的缔约约束力进一步增强。与定标环节相类似的上述情况更应禁止。否则，将导致招标组织过程毫无意义或失效，严重的可能导致招标项目的失败，给参与双方造成更大损失。

    （一）招标人与中标人商签背离合同实质性内容的其它协议的问题

    《招标投标法》第四十六条中的规定：“招标人与中标人不得商签背离合同实质性内容的其它协议”。但在实际项目中，违背该条款的情况时常会出现。一般而言，中标人会根据招标人出具的由评委会给出的评审意见，对其投标方案（包括技术和商务方案）进一步的优化，这步工作很可能导致中标价格（合同价格）随之变化。在合同签订前的中标阶段，招投标双方均可能会以此为借口，优化调整中标方案，并以此作为签订合同的附加要求或条件。另一方面招标人与中标人会以项目条件或需求变化为缘由，附加对方与本次招标无关的其他招标内容或要求。例如，有些招标人将本次招标范围外的其他内容，连同本次中标内容一并发包给中标人。例如，中标人质疑并要求招标人澄清招标清单中的错漏项，并以重新调整报价和承包内容作为签订合同的附加条件等等。笔者认为：在合同签订之前，任何有关招标与投标文件的改动是不允许的。显然，投标文件作为要约以及中标通知书作为承诺的所有内容均属于合同实质性内容。因此，中标人对于中标方案的优化、招标范围的修改、技术要求的变更等问题应该在合同签订后妥善处理。

    （二）招标人推迟或不发出中标通知、中标人拖延领取中标通知的问题

    在项目实践中，由于招标人对评审委员会的评审结果不满意，或在定选后，希望给予一定的附加条件给中标人等原因，或出于谨慎的考虑，推迟或根本不发出中标通知。和延迟定标一样，中标通知的推迟或未发出将给招标人与中标人双方带来新的问题，也给招标项目管理带来难度。此时，利益受到损害的一方往往会质疑或投诉。招标人不愿针对要约作出承诺，或中标人提出要约而不愿接受承诺，这往往是由于招标文件中约定不够全面，或约束机制不科学所导致的。例如：招标文件中未设定报价约束机制，而使得招标人对中标报价不可接受。再例如：其利用拖延的办法来为中标项目赢得准备的时间或为下一步分包合同签订争取有利的时机等。

    （三）招标人改变中标结果或中标人放弃中标后，招标人从其他中标候选人中重新定标

    这里所指的中标人是指已经领取中标通知书的中标候选人。这里所指的中标结果是指招标人已经确定中标人，中标人已经接受了中标的事实。在这种情况下，我们见到了，招标人单方面反悔而决定取消已经发出的中标通知书的情形，也见到了，中标人单方面反悔而决定退还中标通知书的情形。在这种情况发生后，时常发现招标人会从其他中标候选人中确定新的中标人。从法律角度看，作为承诺的中标通知书一经被领取，就表示承诺已经到达，合同正式成立，缔约过程结束。显然，无论是招标人改变中标结果，还是中标人毁约中标，此时均应承担合同责任。理论上讲，招标投标法约束了中标通知书发出以前的招投标行为，因此我们一般认为，中标通知书的发出，标志着招标过程的结束，也标志着缔约过程的结束，更标志着合同的成立。据此，我们可以得出进一步的结论，由于上述两种情况，中标通知书均已发出，招标程序结束，因此招标人从已结束的招标程序所确定的中标候选范围内选定新的中标人缺乏充分的依据，也缺乏招标程序自身逻辑性与严谨性两大特性的支持。上述情况发生后正确的做法是：应进行重新招标。并且导致缔约失败的一方应据此给对方带来的时间、经济等损失承担相应责任。

    三、定标与中标环节问题的建议

    总体来看，定标与中标环节中的问题受项目客观条件的制约或影响所导致，或出于某种原因使得招标或投标方的主观意愿没有得到满足所产生的。针对这种情况，笔者认为：在招标项目组织管理过程中注意做好如下几方面工作：

    1、招标文件的编制应全面反映招标人的需求，评审办法的编制应能够满足招标人选优的目的，以促进产生最符合招标文件要求的中标方案，从而赢得招标人的认可。

    2、招标文件应具有完备和明确的招标组织约束机制，例如：要对投标文件的完整性与适用性作出全面的要求与规定，具有投标报价约束机制，投标担保及履约担保机制，废标机制，技术要求响应判别机制等等。通过这些机制来规避和防范招标程序各环节。

    3、项目文件编制力求做到准确、周密、严谨、科学，避免出现不公正条款，减少投标人对招标文件的异议。招标程序组织严谨、周密，严格遵照三公及诚信实用原则，要尊重招投标各方的合法利益，换位思考、以人为本、坚持原则。

    4、充分利用招标程序中现场踏勘、投标答疑、投标预备会等机制，让投标人充分了解项目情况。能够让投标人获取除招标以外，与本项目相关的非保密的项目信息，努力消除由于招投标各方项目信息不对称，而导致的投标人对项目的错误理解。保证投标人的合法权益，从而消除由于投标方原因而引发的项目管理风险。

    5、重视招标项目风险管理，尤其在招标组织过程中，加强对易发生突发事件环节的监控与跟踪，对项目事态发展趋势及时分析、充分估计、对策果断和措施得力。

    6、项目招标代理机构加强与招标人的沟通管理，采取不同方法或方式帮助招标人依法、合规实施招标行为。对项目需求充分沟通与深入分析，重视需求的变化，辅助招标人做好相关问题的决策工作。

    7、站在项目管理全过程的角度，看待和处理招标问题。要认真分析项目在招标前期所处的环境与条件，估计前期条件对项目招标的影响。要结合项目特征，站在便利于后期管理的角度，编制好招标文件及处理招标组织过程中的问题。

    结语：由于招标项目自身性质与特征的不同，在相同的招标组织程序下，仍然会出现各类问题。项目不同，问题不同。本文中提出的常见问题在一定程度上影响了定标与中标工作的顺利进行。招标组织工作人员要不断积累经验，注重综合能力的提高，运用好项目管理学工具，妥善处理好定标与中标环节的问题。同时更要注意分析这类问题的普遍特征，加强研究与思考，积极总结处理这类问题的通行方法和规律。（作者单位均系北京北咨工程咨询有限公司 作者：吴振全  杨振军  王超）