政府采购活动中“重大违法记录”认定的困境与出路

咸鱼不翻身

    《政府采购法》第22条所规定的供应商条件，是政府采购的前期审查内容。这种预审条件在实践中能将不符合条件的供应商排除在采购程序之外，直接决定了供应商是否拥有政府采购的参与权。毫无疑问，无论对保证政府采购合法正当的市场竞争秩序，还是对供应商的实质利益，这都是非常重要的一个条款。该条第1款第（五）项规定供应商应具备一项条件，即“参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录。”由于瑞星贿赂门事件，对于“重大违法记录”的理解与适用问题引起了人们的关注。

    实践困境

    根据《政府采购法》的规定，结合政府采购实践，“重大违法记录”认定行为具有以下几个特点。

    1.在政府采购预审阶段中对“重大违法记录”认定不属于行政行为。

    采购人与供应商之间的关系在本质上是民事法律关系，双方法律地位平等，权利义务对等。因此，无论是采购人，还是采购代理采购机构和评审组织，对供应商条件进行的审查，都属于订立合同前的审查行为，并不行使行政职权。

    2.“重大违法记录”的认定主体具有多元性和分散性的特点。

    一方面，在政府采购过程中，对于供应商是否满足《政府采购法》第22条所列条件的审查会由不同的主体反复进行。在预审阶段，由采购人或者采购代理机构对供应商条件进行审查；在评标阶段，由评标委员会负责审查；在投诉阶段，政府采购监督机关也要对供应商条件进行审查；最后，如果进入复议和诉讼，由于行政复议和行政诉讼采取全面审查原则，行政复议机关和受案人民法院也要对供应商条件进行审查。

    另一方面，由于我国实行分级行政管理体制，各级采购人、中介机构、专家和财政机关，都可以对供应商条件进行审查，表现出了极为分散的特点。

    3. “重大违法记录”的认定行为具有具体性和附带性的特点。

    对供应商条件的审查，是在每一个具体的政府采购事项过程中进行的。如果一个供应商并没有参与政府采购，它就不会受到是否有“重大违法记录”的审查。同样，对于是否存在“重大违法记录”的认定结论，也只适用于本次政府采购，而不能被其他政府采购所直接使用。

    4.“重大违法记录”没有公共记录可查，实践操作难度极大。

    对于企业在经营中的违法犯罪行为，目前除了检察机关提供行贿犯罪档案查询以外，并不存在公开可查的登记制度。全国的法院、工商机关、税务机关等对经营性活动中违法犯罪行为拥有审判权和处罚权司法机关和行政机关以数万计。如果要求供应商条件的审查者主动去这些机关进行调查取证，这是一个不可能完成的任务。

    实践中，对于“重大违法记录”的审查只能依赖于供应商自认，通常只是在采购文件中要求供应商提交一份3年内无重大违法记录的保证书或类似的文件。但试想有哪个供应商会在参与采购的时候自认不符合条件呢？因为假如供应商自认不符合条件，它就没有必要参与政府采购，也不需要去提供自认有重大违法记录路的文件。

    综上所述，目前对供应商是否在3年内存在违法记录的审查、认定行为缺乏权威性、普适性和实效性，实践中基本流于形式，只在出现质疑投诉或揭发检举后，根据有关材料在事后进行审查。而依赖检举材料进行事后审查本身也存在着诸多缺陷：首先，出于市场竞争的需要，拥有供应商违法记录材料的其他供应商倾向于在中标阶段以后进行检举。其次，事后审查会重复政府采购过程，导致政府采购效率降低。最后，在政府采购合同已经履行后进行审查缺乏实际意义，因为根据《政府采购法》规定此时已不能宣布合同无效的。

    改进思路

    《政府采购法》还规定了一种容易与“重大违法记录”混淆的概念，即第77条所规定的“不良行为记录”。但事实上“不良行为记录”几乎拥有与“重大违法记录”概念全部相反的特征。比如，将供应商列入“不良行为记录”属于行政处罚行为；列入“不良行为记录”的处罚决定由政府采购监督管理机关作出；列入“不良行为记录”具有普遍适用和反复多次适用的特点；政府采购监督机关将违法供应商列入“不良行为记录”是单方行政行为和依职权行政行为等。

    笔者认为，应将“重大违法记录”概念取消，仅根据“不良行为记录”概念来禁止供应商参与政府采购。原因有以下几点：

    首先，“重大违法记录”认定的非行政性特点与其导致供应商丧失政府参与权的法律后果之间难于协调，最后必然将矛盾引向采购监管机关。由于采购人与采购代理机构是采购活动的当事人，让其来判断供应商是否有重大违法记录并进而剥夺特定供应商的政府采购参与权，不能很好地体现对采购人和采购代理机构行为的法律规制的精神，容易使供应商产生不公正的感受。同时，供应商丧失参与采购权后势必开始质疑投诉，最后又必须以采购监管机关认定为准。这样会极大地增加采购监管机构的工作负担。

    其次，“不良行为记录”和“重大违法记录”并存，实践中对于供应商丧失政府采购参与权的年限不好确定。按照规定，违法供应商被列入“不良行为记录名单”后，在1至3年内禁止参加政府采购活动。而有“重大违法记录”的供应商则在被处罚之日起3年内丧失政府采购参与权。对于违反了法律规定的供应商，列入不良行为记录名单后禁止参与政府采购活动的年限与构成重大违法记录后的3年权利除斥期间，究竟是叠加计算还是被3年吸收？

    再其次，“不良行为记录”便于查询，方便实践操作。“不良行为记录”在违法行为被查证并处罚后进行登记公告，具有公定力。只需要利用现代的网络技术条件，就可以在处罚行为做出以后向社会公开。

    最后， “不良行为记录”从处罚到登记、公告均由政府采购监督管理部门负责处理，不易产生纠纷。

    因此，通过对“重大违法记录”的舍弃，使采购人和采购代理机构能将更多的精力投入对供应商其他资格条件的审查上去，也可以使政府采购监管机关避免掉入查证供应商重大违法记录的泥潭中，从而保证政府采购活动有序合法地进行。（作者单位： 苏州大学王健法学院）

    【链接】台湾：不良记录替代重大违法记录

    对于采用不良记录来替代重大违法记录的实践，台湾地区的立法经验可资参考。

    台湾地区的《投标厂商资格与特殊或巨额采购认定标准》是台湾地区政府采购中对供应上进行资格审查，设定资格标准的直接法律依据。该法令第2条规定了采购机关应在采购时设立的基本资格条件。第4条规定采购机关可以根据采购的特点和实际需要，选择性地设定供应商条件，并要求供应商提供证明文件和物品，主要有5项，其中前4项是供应商的实际履约能力，与厂商诚信无关。而第5项对厂商信用证明，该法令也以列举形式予以规定。采购人为确保厂商的信用，可以要求供应商提供证明文件，如票据交换机构于截止投标日之前半年内所出具之非拒绝往来户或最近1年内无退票记录证明、会计师签证之财务报表或金融机构或征信机构出具之信用证明等。可见，这个对厂商信用证明的要求，也是审查厂商的商业信用，而不涉及是否违法这个极为宽泛的概念。

    对于禁止厂商参与政府采购，台湾地区则以“不良厂商”认定的办法加以处理。台湾地区《政府采购法》第101条对不良厂商认定的实质性条件及认定程序进行了规定，第102条规定了厂商异议的程序，第103条规定了不良厂商投标的限制。该法第101条所列认定事项的规定与我国《政府采购法》关于不良行为记录的认定大同小异，并且也都以发生与特定的政府采购活动中为限。主要的不同在认定程序方面，台湾地区的“不良厂商”由采购机关加以认定并在政府采购公报上公告，只有当厂商对此向采购机关提出异议，并对采购机关的处理结果不满意的情况下，可以进而由采购申诉审议委员会处理。纵观台湾地区的《政府采购法》，将本地区厂商在一定期限内排除于政府采购活动之外的规定，惟有第101条的规定。根据台湾地区政府采购学者的总结，该条的立法目的在于“祈使厂商以身为优良厂商为荣，名列不良厂商为耻，以提升政府采购之品质；并以公布于政府采购公报加强对不良厂商在商誉与舆论方面的制裁，影响民众对厂商的选择，希望以优胜劣败、自然淘汰的市场力量，全面提升各项产品的品质。”（来源：中国政府采购报 作者：朱中一）