黄冬如：政府采购的制度缺陷【转贴】

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  政府采购的制度缺陷

【转载者注：作者即“黄冬如” ，网友最近转发了他的两篇文章，引起了本人的注意。特此找到了他的博客。发现有两篇文章是专门探讨《招标投标法》和《政府采购法》问题的。对不对？有没有道理？值得思考。特此转发给大家参考。gzztitc】


    2011-08-24   来自 ：草根博客

    草根简介

    中国现代国际关系研究院法学博士，公共市场与政府采购研究所特聘研究员，广东省综合改革发展研究院研究员。律师、联合国ITC注册采购师培训师。致力于公共采购发展与创新。在新华社《瞭望》东方周刊、《经济参考报》、《改革内参》、《中国政府采购杂志》、《中国政府采购报》等国家级刊物发表论文20余篇，《中国公共采购理论与实践》专著由经济科学出版社出版。邮箱：publicp@126.com

　　——格力“无效投标案”带来的思考

　　与中国“政府采购第一案”时过六年无疾而终一样，2010年5月20日，历经两年备受关注的格力“无效投标案”（媒体称之为“废标案”）以格力“无条件”撤诉戏剧性收场。回过头来看这件轰动一时的政府采购标本，仍给我们带来许多思考。

　　案件回放： 2008年10月14日，广州市番禺中心医院筹建办公室委托广州市政府采购中心组织空调项目采购， 公告显示该项目分三个包，其中子包二项目是“门诊楼变频多联空调器设备采购及安装”，包括室外机314台，室内机1198台，预算2220万元。广州格力空调销售有限公司（以下简称“格力公司”）、广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司（以下简称“石化公司”）、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司等投标人参加竞标。2008年11月4日，项目评标委员会从技术、实物、价格三个方面对所有的竞标企业综合评审，格力成为第一中标候选人（投标报价1707.2997万元）。在预中标公示及资格后审阶段，有公司质疑及采购人书面认为格力公司所投设备实质上不能满足招标文件打“★”的条款（招标文件规定，投标文件若不满足打“★”的条款应予废标）。经磋商及函件交流，11月14日，番禺区政府采购办致函广州市政府采购中心提出对项目进行复审。11月18日市采购中心组织原专家（应到6名，实到5名）复审， 大多数评委认为“格力空调虽然在投标《技术文件》中报出了16匹模块型号，但没有提供相关说明资料，应‘视同认为’其无单个16匹模块，实质上不能满足招标文件打‘★’的条款要求”，应做无效投标处理。11月21日，第二预中标人石化公司成为中标人（公司报价为2151.1887万元）。

　　至此，作为行业内品牌技术领先的空调供应商，作为唯一空调制造商投标人，作为价格最低且当然预中标人在竞争的最后阶段“意外”落马，格力“心有不服”，开始了马拉松式的救济路程。2008年11月24日，格力公司分别向采购中心、番禺区财政局提出质疑与投诉，2009年1月22日，广州市番禺区财政局投诉处理决定，驳回投诉。2009年4月22日及7月22日，格力两次向广州市财政局提起行政复议，2009年9月28日，广州市财政局作出最终维持番禺区财政局的决定。2009年10月12日，格力向广州市天河区人民法院对广州市财政局提起行政诉讼，被以“广州市财政局并不是本案的适格被告”裁定驳回。2010年1月9日，格力依法向广州中院上诉。同时，格力公司向广州市政府采购中心和广州市番禺中心医院筹建办公室提起民事诉讼，要求赔偿。经过沟通调解，2010年5月19日，格力公司收到广州市中院撤诉裁定，至此案件正式收场。期间在投诉阶段，2008年12月5日，番禺区政府采购办做出了恢复采购活动的决定，采购人与中标人（石化公司）签订了合同，并于09年9月履行了合同。

　　从此案中，我们可以看出本案发生后，各方围绕“是否实质响应招标文件技术参数”、“价格最低是否当然中标”、“评审专家复审合法性”、“市、区两级财政谁是适格被告”、 “评审责任如何界定及承担”、“采购人及采购中心是否应当承担责任”、“在质疑投诉阶段如何维护供应商的合法权益、如何使采购活动不受非法干扰正常进行”等等方面进行辩论，突显案件本身的复杂性及政府采购的复杂性。

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　一、救济制度的复杂性。这起“名企告财政案”实际属于政府采购救济制度的典型案例。供应商经历长达一年的自我救济和行政救济过程之后，才刚刚进入可能是漫长的司法救济程序，政府采购救济的复杂程度可想而知。政府采购合同是主体性质特殊的民事合同。一般以合同为分界点来确定供应商救济制度。政府采购合同订立前为公法，通过自我救济、行政救济和司法救济实现；合同订立后为民商法，通过自我救济、司法救济实现。本案属于非中标人即投标人救济，基本上使用了救济的所有方式。如在自我救济阶段，格力公司通过与采购人以及广州市政府采购中心的沟通、磋商、协商和询问甚至请求调解等救济方式来主动、直接保护自己权利。如在行政救济阶段，格力公司通过与区财政局的投诉以及市财政局的行政复议来开展行政救济活动。如在司法救济阶段，格力公司通过与天河区人民法院以及市中级人民法院的行政诉讼、民事诉讼来行使自己的救济权利。政府采购救济的宗旨之一就是采购人的主导和优势地位在实践中可能容易侵害到供应商的合法权利，必须构建及时有效的纠纷解决机制，使政府采购主体的强势或主导地位尽量还原为平等主体之间的交易行为。政府采购救济应遵循有效、及时、合理的原则进行。而本案实践中救济时限漫长、救济方式复杂使供应商权益得不到有效保护，削弱了救济效果以及公共利益项目时效性。

　　二、价格确定的复杂性。政府采购的目标就是通过采购评审机制确定最优的中标人，其实就是确定中标价格。本案中444万元的差价而未中标成了舆论关注的焦点。政府采购价格确定面临许多复杂因素。首先是政府采购价格确定方式的复杂。一般来说，竞争性谈判和询价项目是完全以采购价格来确定成交的，也就是说报价最低当然成交；但公开招标项目有几种确定方式，一种是价格最低的方式，一种是性价比法，还有一种是综合打分法，既通过专家对符合条件的投标人的技术、商务和价格打分后得出综合分，总分最高即为预中标人。本案就是这一种方式，技术、商务和价格各占总分的45%、15%、40%。其次是投标价格组成复杂。投标价格一般由设备、安装费用、服务费用、税收及管理费用等组成。本案中广州市财政局认为400万元主要是两家公司售后服务费用的差别。但在许多投标事例中投标人对填报价格组成不太重视，认为总价才是主要评判要素。另外，两家公司填报的售后服务价格是否是真实反映售后服务费用也值得考究。在本案我们真正应当关注的是：是否有投标人为了谋取中标，在竞争时采用低一档次的产品或者是相对传统或过时的产品进行竞争从而取得价格上的优势？是否有投标人以大幅高于本身所标产品价格即高于市场价来竞投呢？是否有供应商之间为了达成某些利益默契而形成“价格同盟”呢？三是价格公开后其他背后因素复杂。本案的关注点是由于评审后的问题牵涉出价格最低为什么无法中标的问题。从另一个层面讲，就是如何理解格力公司的投标文件的实质性不响应问题。从招标文件和专家的复审情况看，格力的“瑕疵”行为导致“财政多付出400万元”的代价。那么，这种“★”条款的设置是否符合采购目标的实质性要求，是否具有歧视性，是否为特殊品牌量身定做，是否通过专家论证呢？招标投标制度设置的最大特点就是各投标人在开标时才知道相互的投标报价，属于名副其实的价格竞争。但在实践中，在评审结束价格公开后，由于利益或各种因素，往往有其他供应商质疑预中标商的投标行为从而希望出现“价格确定”的逆转。而对招标投标技术性复杂、招标文件和投标文件书面内容繁杂、而程序不规范或保密不严密的情况下，这种质疑有效性的寻找往往不难。这样往往“黑狗偷食，白狗当灾”，政府采购中心和专家“就事论事”，成为“替罪羊”，而事件背后的因素却是阻碍政府采购进程的真正“黑手”。

　　三、预防质疑的复杂性。在具体实践中，许多采购项目容易出现纠纷并且有上升的趋势，需要引起注意。比如采购金额大，竞争激烈的项目；个别供应商前期介入非常强或投入相当成本却没有中标的项目；供应商同行恶性竞争，逢投必诉的项目；采购人倾向性强、明显有失公平的项目；价格相差较大且价格最高者中标的项目；异地供应商参加次数少对项目情况不熟悉无序冲标的项目。纠纷主要内容是采购需求技术参数存在技术壁垒、采购人倾向性、采购程序和专家评审不公正、供应商虚假应标、采购项目质量不符合要求等方面。出现纠纷往往有深刻的原因和背景。这需要各方加强专业和智慧，及时处理化解纠纷。“名企告财政案”有许多可以探讨的地方：公共采购主体需要加强专业性，聘请专业咨询公司或专家论证项目需求特别是星号参数，保证公平有效；潜在供应商加强前期维权，在领取招标文件后或答疑会上就招标文件出现不公正不合理地方主动寻求自我救济；采购代理机构做好评审专家的服务工作，加强符合性、资格性审查，评审更加公正严密，保证无效投标者不进入下一轮评审；相关部门程序审查和实体审查并重，若中标人价格是否高于市场价或者低于成本价可以否决其中标权。只要各方重视，责任明确，把关严密，处理专业，许多事情是可以避免的。2010年3月开始实施的《广东省实施<政府采购法>办法》，就吸纳了这一案件的许多有益经验。如供应商对采购结果异议可以申请复审、采购结果确定必须公布评审专家名单、非最低价成交应当说明理由等法规条文，作为国内第一个政府采购法规，对政府采购救济制度完善有着积极的意义。

　　此文发表于中国经济体制改革杂志社《改革内参》2011年第3期

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    保存时间:2011/9/28
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