检查投标文件密封情况是投标人权利

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检查投标文件密封情况是投标人权利

——对《再谈监督人员可查投标文件密封情况》一文的回应

■ 张志军

　　拙作《监督人员不可代表投标人检查投标文件密封情况》（见《政府采购信息报》2011年11月23日第1252期3版，以下简称“《不可代表》”）一文发表后，引发了业界人士的关注。

　　《政府采购信息报》2011年12月2日第1256期4版发表了《再谈监督人员可查投标文件密封情况》（以下简称“《再谈》”）一文，对笔者提出的观点进行了分析和探讨，表达了不同看法。

　　笔者非常乐见不同的声音和观点。因为每一次观点的碰撞，都会离真理越来越近。今再阐述笔者观点，并回应《再谈》一文。

　　唱标前密封检查是权利不是义务
　　和《再谈》一文的观点不同，笔者认为：开标时的密封情况检查，是投标人在对招标人检查其标书保管责任，检查招标人有没有私自调换标书，或者事先拆封投标人的投标文件，以保护自己的商业机密和维护其他合法权益不受侵害；而并非“在开标现场固定‘投标文件的密封情况’这一事实”。
　　理由如下：
　　其一，投标文件密封情况是否合格，在招标人接收标书时已经确认，无须重复确认或固定。
财政部18号令第三十一条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标采购单位收到投标文件后，应当签收保存，任何单位和个人不得在开标前开启投标文件。”招标人在接收投标文件时，都会检查其密封情况是否合格，而接收标书完成以后，唱标前又重复确认一次显得多余且毫无道理。
　　其二，如果只是对投标文件密封情况进行确认或固定，法律无须明文规定“应当”由“投标人或者其推选的代表”进行检查。
　　如果开标现场的密封检查，只是为了“对投标文件密封情况进行确认或固定，为评标委员会对投标文件的密封情况进行评判提供事实依据”。那么，完全可以由代理公司、招标人或者其他任意身份的人员进行，甚至可以取消密封检查这一环节，直接把接收到的密封标书提交给评标委员会进行评判，法律无须明文规定“应当由投标人或者其推选的代表”进行检查。法条中使用的“应当”一词，足以表明其他身份的人员不适宜从事投标文件的密封情况检查，进而表明“对密封情况进行确认，以提供评标委员会进行判定”的观点依据不足。
　　其三，如开标现场是对投标文件密封情况进行固定和确认，则责任主体很难确定。
　　众所周知，在招标实践中，一份特定的标书从接收到被拆封唱标，都会经历一段时间，在此期间标书已经易手且经招标人保管过一段时间。如果再去检查其密封情况是否符合招标文件的要求，那么到底是投标人原本就没有履行好密封义务，还是招标人私下拆封或调换了标书，就很难分清并确立责任主体，容易引发争议。
　　其四，“开标现场对投标文件密封情况进行确认或固定，为评标委员会评判提供依据”的观点，不符合立法本意。
　　如果《再谈》一文的观点正确，就意味着法律明确要“投标人为已经易手保管的投标文件的密封情况一直负责到开封唱标”，这显然违背常理，也违反严格责任原则。因此，“开标时检查投标文件的密封情况，并经确认无误后再拆封”，应该是指“确认唱标前标书的密封情况和递交时的标书密封情况是否一致”，而不是指“确认该份标书的密封情况是否符合招标文件的要求”。
　　其五，对投标书进行检查并确认标书密封状况无异常，是投标人的权利。
　　有学者认为：“投标人代表检查投标文件的密封情况也很难做到公平公正，因为其就是当中的竞争者”，这是一种误解。之所以产生这种误解，是因为其没有很好地理解财政部18号令和《招标投标法》中相关法条的立法本意，进而得出了法律规定也不尽合理的错误观点。
　　开标时的密封情况检查，合理的解释只有一个：是投标人在检查招标人的标书保管责任，这显然是投标人的一项权利而不是一项义务。

　　政采项目监督人员有权废标
　　《再谈》一文认为：笔者在《不可代表》一文提出的“监督人员可以对招标项目予以废标”的观点错误，并把开标现场监督人员误认成了评标时的评标委员会。
　　笔者认为：该观点没有错误，而是部分学者对“废标”的涵义有所误解和误读。
　　这里需要说明的是：《政府采购法》及其配套法律规范（以下简称“采购法体系”），与《招标投标法》及其配套法律规范（以下简称“招标法体系”），在关于“废标”的涵义上有很大区别。在招标法体系中，废标指的是投标人的投标文件作废，经过评标委员会评审认为其不符合招标文件要求而丧失了继续参加评审的资格，即“废”的是某份特定的投标书；而在采购法体系中，废标是指整个招标采购活动作废，即宣告本次招标活动作废，需进行重新招标或报批后改用其他方式采购。
　　因此，在采购法体系的相关规定中，采购人和监督部门都有“废标权”，而评标委员会则没有“废标权”；而在招标法体系的相关规定中，则只有评标委员会有“废标权”，而采购人和监督部门均没有“废标权”。限于篇幅，在《不可代表》一文中，笔者没有就两个法律体系中关于“废标”的不同涵义展开阐述。
　　由于本议题从一开始就是针对某一特定的政府采购招标项目进行讨论，笔者根据采购法体系中的相关规定，得出了“针对政府采购项目而言，在开标现场发现投标文件的密封情况有异，招标人可能事先拆封了投标文件、或者私下调换了投标文件、或者有其他损害投标人的合法权益的行为、或者有其他可能影响采购公正的违法违规行为时，监督人员可以根据《政府采购法》第三十六条中的相关规定予以废标”的结论。这一观点没有错误。而恰恰相反，那种认为在政府采购项目中只有评标委员会才有权废标的观点，则是完全不正确的。那是对采购法体系中“废标”概念的误解和误读。

　　监督方查密封情况角色不明
　　《再谈》一文指出：“招标实务中，往往是监督人员被投标人推选为代表检查投标文件的密封情况，……如果开标现场有监督人员在场，投标人、招标人就会求助监督人员作为见证者检查投标文件的密封情况。招标人和投标人都认为现场监督人员独立于他们，以第三人身份进行检查更公平公正。”
　　笔者认为：这一部分论证有失严谨。
　　在这段表述中，前半部分认为监督人员的身份是投标人的代表，而后半部分又认为监督人员的身份是独立于招标人和投标人之外的第三人，是一个见证者。如果上述推论均正确，那么监督人员在检查投标文件密封情况时，就至少存在三种身份角色：即投标人代表、见证人（第三人）和监督人。三种角色立场不同，在招投标活动中的权利义务不同，有时甚至存在着明显的冲突，如何还能保证行为结果的公正性和可信度？实际上，我们无须去评判这些身份是不是合乎法律规定，单就其身份的角色定位和角色立场的混乱而言，就很难解释出其合理性了。

　　代表应该具备被代表者资格
　　《再谈》一文认为：“在民事法律关系中，代表(代理人)不要求具有被代表者资格。”这一观点混淆了“委托代理人”和“代表者”这两个不同的概念。限于篇幅，本文无意展开论述。

　　综上所述：1.开标时的投标文件密封检查，是投标人在检查招标人的标书保管责任，以保护自己的合法权益；招标人应接受投标人的检查，并以此向广大投标人表明：自己没有私下伙同其他投标人串通招投标，或暗中“玩猫腻”抑或有其他被明令禁止的不法行为。
　　2.开标现场的监督人员是代表国家行政监督机关行使招投标活动的现场监督权，其身份不适合代表投标人对招标人行使“检查投标文件的保管责任”的权利。一些监督人员代替或者代表投标人检查投标文件密封情况，不符合法条的立法本意，系一种违法行为。
　　3.招标采购实践表明：作为行政监督人员，应该从具体的招标采购操作中大步退出，而不宜过分靠前去从事一些具体的交易行为，以回归双方当事人按照市场规则或既定规定进行公平交易的本质。

　　笔者认为：持监督人员可以介入微观交易活动并从事具体交易行为的观点，不符合招标采购行业的发展方向，对行业的健康发展有害无益。

（注：本文发表于《政府采购信息报》2011年12月第1258期4版）