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浅析《招投标资格预审阶段的法律性质探究》
辽宁志城工程造价咨询有限公司 魏 坤

　　中国招标采购社区有一篇《招投标资格预审阶段的法律性质探究》的署名文章，对从资格预审阶段法律性质的几种观点、资格预审阶段的定义、资格预审阶段三种文书的法律属性分析等方面进行了分析，具有一定的见解，但同时也有一些不足之处。笔者查阅了躺在抽屉一年多的招标师教材，并结合相关法规，谈一些自己的看法。
   　一、关于资格预审阶段法律性质
    作者在文章中对资格预审阶段法律性质的观点总结了三种，即整个资格预审阶段都属于要约邀请阶段、资格预审阶段不属于要约邀请阶段、对资格预审阶段的定性属于“法律盲区”。
    首先说第一种观点，认为整个资格预审阶段都属于要约邀请阶段。笔者比较赞同这个观点。《合同法》规定合同的订立必须经过要约与承诺两个阶段。要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。根据《合同法》的规定，可以认为招标为订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、用以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。资格预审是招标的一部分，整个资格预审应该均属于要约邀请阶段。
    其次第二种观点，认为资格预审阶段不属于要约邀请阶段。其理由是资格预审是招标人为了排除不合格的投标人、提高招标工作效率而采取的一种措施，只是要约邀请之前的“前奏”。在招标投标活动中，只有发出了投标邀请书及招标文件才进入要约邀请阶段，因而在这之前的资格预审阶段不属于要约邀请阶段。这个理由显然曲解了要约邀请的含义。第一，要约邀请也是一种意思表示，应符合意思表示的一般特点。第二，要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非希望获得相对人的承诺。即其只是订立合同的预备，而非订约行为。因此，并非发出投标邀请书及招标文件才算进入要约邀请阶段。发出资格预审公告和资格文件同后面的发出投标邀请书和招标文件一样，只不过是分了两个阶段。并不能改变要约邀请的性质。
    第三种观点认为，对资格预审阶段的定性属于“法律盲区”。其理由是在《合同法》等相关法律上，找不到与其相对应的程序及属性特征，是一个“法律盲区”。这种观点也很偏颇，理由如下：
    按照《招标投标法》第18条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”
    《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》规定，资格审查分为资格预审和资格后审两种方式。
    资格预审，是指投标前对获取资格预审文件并提交资格预审申请文件的潜在投标人进行资格审查的一种方式。一般适用于潜在投标人较多或者大型、技术复杂的货物项目。
    目前关于资格预审的规定，除《标准施工招标资格预审文件》的范本和交通部制定的《公路工程施工招标资格预审办法》外，还有国务院有关部门制定的招标投标综合性规章、文件中的一些条款。所以认为资格预审阶段的定性属于“法律盲区”是不客观的。
   　二、资格预审阶段的定义
    作者认为资格预审阶段可以看成是一个特殊性质的合同的订立过程。笔者认同这一观点。2009版的《招标采购法律法规与政策》教材中提到：“合同法对合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面均作出了一般性的规定；招标投标法对于招标投标程序、选择中标人、签订合同等方面也做出了一些特别规定。招标投标活动要遵守合同法的基本原则，更要执行招标投标法中有关特别规定，严格按照招标投标法规定的程序和具体要求，签订中标合同。”所此理解，资格预审阶段可以认为是特殊的合同订立过程。但作者把资格预审和招投标分为两个不同阶段，笔者认为不妥。原因前面提到，资格预审应属于招投标中的一个阶段，所以不宜将其与招投标分列。
    三、资格预审阶段三种文书的法律属性分析
　　作者认为资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格审查合格通知书及投标邀请书均具备合同订立过程中要约邀请文书、要约文书和承诺文书的法律特征。因而，资格预审阶段可以被理解为一种特殊性质的合同的订立过程。文章以《招标投标法》、《合同法》、七部委30号令的规定佐证了资格预审阶段的法律属性。这个观点从其“资格预审阶段可以看成是一个特殊性质的合同的订立过程”的描述中不难总结出。
　　如作者所述，针对资格预审阶段的法律性质研究，目前还鲜有涉足者，业内也还缺乏比较完善、相对系统、容易让人信服的研究成果。笔者对这篇署名文章的探讨和见解由衷地敬佩，也希望更多的业内人士关注和研究招标投标中的相关话题。

  

　　转注：本文转自中招协会刊《中国招标投标》2011年第7期（总第64期）。

　　附：《招投标资格预审阶段的法律性质探究》一文链接：http://bbs.ebnew.com/read-htm-tid-59188.html

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　　《招投标资格预审阶段的法律性质探究》一文系本人拙作。
　　由于业界对资格预审阶段的法律性质研究甚少，本人不必浅薄作了一定探讨，意在引发大家对此议题的关注和研究。
　　看到协会会刊上有相关互动文章，真的是非常开心，故征得会刊编辑部和作者本人同意，特转发于此，和大家一同学习探讨。

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小生愚昧一直很晕  资格预审 和 资格后审 应该以什么来区分 除了资格评审的时间上有区别 还有什么更重要的区别么  [s:89]

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七部委30号令
第十七条   资格审查分为资格预审和资格后审。
　　资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。
　　资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。

　　说得通俗点：“资格预审，是指在招标阶段购买招标文件前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审，是指在开标后在评标阶段对投标人进行的资格审查。”在《招标投标程序的民事法律属性研究》一文中有介绍。