“投标保证金”漫谈 （原创；连载）

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     “投标保证金”漫谈

   “投标保证金”是一个非常关键的事物；在《招标投标法》和《政府采购法》这两部法律中，又都没有任何具体的条款；而在其相应的政令中，却都在重要地位规范了“投标保证金”。在实践中，如果投标人没有提交“投标保证金”或者提交的“投标保证金”不符合招标文件的规定，则导致该投标被拒绝（俗话说：“废标”）。可见，“投标保证金”属于招标投标中实质性的条款和内容。

下面，笔者试图从几个方面，对这一问题进行阐述，抛砖引玉。

本文中，各种颜色的加黑加描其他颜色，均是转载者自行做出的，仅供参考。

（一）投标保证金的意义和作用

在机电产品国际招标有关范本中，给出了依据国际惯例作出的解释：

   【15.1投标人应提交投标资料表中规定数额的投标保证金，并作为其投标的一部分。

    15.2 “投标保证金是为了保护招标机构和招标人免遭因投标人的行为而蒙受损失。招标机构和招标人在因投标人的行为受到损害时可根据本须知第15.7条的规定没收投标人的投标保证金。】

对应的银行保函的条款是：
【（出具保函银行名称）无条件地、不可撤销地具结保证本行、其继承人和受让人，一旦收到贵方提出的就下述任何一种事实的书面通知，立即无追索地向贵方支付金额为（金额数和币种）保证金：
    1．在开标之日后到投标有效期满前，投标人撤回投标；
    2．在收到中标通知后30日内，投标人未能与买方签订合同；
3．在收到中标通知后30日内，投标人未能按招标文件规定提交履约保证金；】
这里，很清楚明确的阐述了“投标保证金”的意义；还指明了针对投标人严重影响投标的三种行为（不是任何违规的行为都导致不予退还（或者追索）该项投标保证金。
应该说明：后来的国际招标范本，增加了一条“没收”投标保证金的条款：
  【4．在收到中标通知后，投标人未按招标文件规定在合同生效后15日内交纳招标服务费。】
   那是一个有“中国特色”的特殊条款。在实践中，出具保函的银行，也不一定完完全全照此办理；因为，还涉及到中标人具体签订的合同和付款方式，还涉及到各个有效期的衔接等问题。

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  （二） 澄清“投标保证金”的概念
一般人的理解，既然是“金”，就意味着“现金”或者银行转帐，直至转入招标人或者招标代理的账户才算数。

著名业内专家何洪峰教授曾经发表过个人意见：

【我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。

“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。】

我个人完全同意何教授的上述意见。在机电产品国际招标和其他国际招标范围里，大量使用的“银行保函”，显然不是直接的“保证金”；但是，却是一种国际惯例。

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（三） 目前国内几种“投标保证金”的形式

     目前，国内采用“投标保证金”的形式和内容要求，随招标项目情况不同以及主管部门的不同，而有多种情况，下面初步分析主要的三种：

     3-1对于“工程招标”而言：

  主要是建设部主管的工程建设招标投标。其要求，主要是依据原国家计委等7部委的【2003】30号令（《工程建设项目施工招标投标办法》）来规范：

     【第三十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。

投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。】

这里，明确规定了“投标保证金”的多种形式：【投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。】一共是五种。

    这里，也明确规定了“投标保证金”的金额：【投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。】

注意这里的用词用语：投标总价；2%（最高不超过80万）和“超出投标有效期30天”。

30号令，还规定了有关注释性条款：

关于“投标保证金”需要延长的：

   【第二十九条
    招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。
在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。】

关于“没收”的规定：

    【第四十条
在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。】

关于“联合体投标”的情况：

    【第四十五条
联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。】

这个30号令，比较完整的规范了“投标保证金”的有关要求规定；不知从何时起，实际的招标，变化为“投标保证金”的有效期和投标文件的有效期一致了。

3.2 对于“政府采购”设备类别而言：

   其主要依据，是财政部颁发的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》——【2004】18号令：

  【第三十六条 招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。
               
　　投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。
                        
　　联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。
                  
第三十七条招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。】

这里，明确规定了“投标保证金”的数量：【招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。】

  这样的叙述，人们可能有两种不同的理解：一是，招标人规定“投标保证金”的具体数量，而投标人照办；二是，招标人事先公布“概算”，投标人自行决定符合规定条件的数量。

  而公布概算（或者说“预算”），是一个理论与实践中，值得思考和探讨的问题，也是有争议的问题，这里不再详述。

   这里，规定了“投标保证金”的多种形式：现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。 至于什么是“等” ？也许，那属于中国特色的含糊语言。

   “投标保证金”同样属于“实质性条款”：【投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。】

它，也规定了“联合体”情况下的适用条件：【联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。】

它，增加了关于“退还投标保证金”的规定：【第三十七条招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。】

  3.3 机电产品国际招标方面的规定

  主要依据，是商务部的13号令和有关的国际招标招标范本：

   【第三十六条  在商务评标过程中，有下列情况之一者，应予废标，不再进行技术评标：

（一）投标人未提交投标保证金或保证金金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出具投标保函的银行不符合招标文件要求的；

……   …… （下略）】

其主要的规范内容，还体现在有关的范本中：

【15. 投标保证金
15.1投标人应提交投标资料表中规定数额的投标保证金，并作为其投标的一部分。
15.2投标保证金是为了保护招标机构和招标人免遭因投标人的行为而蒙受损失。招标机构和招标人在因投标人的行为受到损害时可根据本须知第15.7条的规定没收投标人的投标保证金。
15.3投标保证金应用投标货币或招标机构可接受的货币，并采用下列任何一种形式：
1)由一家在中华人民共和国境内或境外信誉好的银行用招标文件提供的格式或招标机构接受的其它格式出具的银行保函或不可撤销的信用证，其有效期应超过投标有效期30日；
2)银行本票、即期汇票、保兑支票或现金，或投标资料表中规定的其它形式。
15.4凡没有根据本须知第15.1和15.3条的规定随附投标保证金的投标，应按本须知第24条的规定视为非实质性响应，并予以拒绝。
15.5未中标的投标人的投标保证金，将尽速并不晚于按照本须知第16条规定的投标有效期期满后30日原额退还投标人。
15.6中标人的投标保证金，在中标人按本须知第34条规定签订合同，按本须知第35条规定交纳了履约保证金，并按本须知第36条规定交纳了招标服务费后予以退还。
15.7下列任一情况发生时，投标保证金将被没收：
    1)投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标；
    2)中标人在规定期限内未能根据本须知第34条规定签订合同；
    3)中标人在规定期限内未能根据按本须知第35条规定提交履约保证金；
    4)中标人未按本须知第36条规定交纳招标服务费。
16. 投标有效期
16.1投标应自投标资料表中规定的开标日起，并在投标资料表中所述期限内保持有效。
    投标有效期不足的投标将被视为非实质性响应，并予以拒绝。
16.2特殊情况下，在原投标有效期截止之前，招标机构可要求投标人延长投标有效期。这种要求与答复均应以书面形式提交。投标人可拒绝招标机构的这种要求，其投标保证金将不会被没收，但其投标在原投标有效期期满后将不再有效。同意延长投标有效期的投标人将不会被要求和允许修正其投标，而只会被要求相应地延长其投标保证金的有效期。在这种情况下，本须知第15条有关投标保证金的退还和没收的规定将在延长了的有效期内继续有效。】

该范本，明确了“投标保证金”的意义和作用，方式等等。

【投标保证金是为了保护招标机构和招标人免遭因投标人的行为而蒙受损失】

投标保证金的数额，在范本的“投标资料表”中招标人明确：

   【投标保证金金额：                    

(投标保证金可以是一笔固定金额或不少于投标价的某一百分数（％），最好采用前者（固定金额）。投标保证金一般为报价的2%，任何情况下都不应超过5%。）】

据本人所知，目前常用的金额，是不小于投标金额的2%。

方式有两类：银行保函类和现金类：
【1)由一家在中华人民共和国境内或境外信誉好的银行用招标文件提供的格式或招标机构接受的其它格式出具的银行保函或不可撤销的信用证，其有效期应超过投标有效期30日；
2)银行本票、即期汇票、保兑支票或现金，或投标资料表中规定的其它形式。】

投标保证金的有效期：应该超过投标有效期30天。因为，一旦投标人发生严重违反规定的事情，招标人或者招标代理需要向出具保函的银行办理追索，那需要足够的时间。

（未完；待续）

itswonder

长文，先看了一部分，有空再慢慢地学习。

chinabaohan

本身就处于这个行业，楼主的分析很有见解

lzlxs

跟楼主学习了，收藏！期待后文。

suweng

[s:56]

淡酒

根据新的条例第26条：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。没有了不得超过80万，有效期也有了改变，应当以哪个为准呢？

gzztitc

继续：


（四）尝试分析探讨几个实践中的问题

4－1 “投标保证金”递交给谁 ？

按上述政令的说法，“投标保证金”是对招标活动和招标人的一种保障，似乎应该递交给招标人；但是，仔细分析起来，可能还是递交给其委托的“招标代理”较好。其理由如下：

1）既然有关政令都规定，“投标保证金”是投标文件的一部分，随投标文件而递交；那么，在目前，绝大多数的招标投标都是由有资质的“招标代理”代办，而投标地点，大都是在当地的“招标中心”（或者“交易中心”）或者招标代理公司指定的地点（含招标公司自身的开标室）；而不是在招标人自己的所在处。那么，继续依靠招标代理机构，自然而然的成为最好的选择。

2）投标保证金属于投标文件的一个重要的组成部分；而“投标保证金”的形式和内容是否符合招标文件的要求，对于多种形式的“投标保证金”来说，审查判断不仅仅是需要财务知识，还需要相当的“招标投标法律法规知识”。显然，招标代理的人员，结合其财务人员，有其“专业优势”。当然，最后判断和结论，是由“评标委员会”做出的。招标代理的作用，不可忽视。本人经历过的不少招标评标项目，就是作为评标委员之一，具体负责对国际招标中的外文银行保函，进行审查核对的。

3）从对招标投标活动的监管角度看，影响巨大，金额巨大的“投标保证金”，交由几十家有资质的招标代理负责管理，也远比交由几百家，几千家招标人分散管理，显得有利，有理。

4－2 是否“到帐”才算是提交了“投标保证金” ？

在实践中，有的单位或者地方认为：投标保证金必须“到帐”，才能算数。这种意见，不仅仅是对投标人的不公，而且，也没有考虑到“投标保证金”的多种形式的区别。

在“银行保函”这种形式下，投标人的保函，常常是密封到投标文件中的；如果，是外国银行通过中国银行“转保函”，以本人经历的事情来说，往往天津的中国银行电话通知，让招标公司派人去取；那不完全不是投标人所能够左右的。而对于以“支票”形式提交的“投标保证金”，也需要交到驻地银行，才可能“到帐”。……

所以，本人以为，具体问题，具体分析。从而准确的判断是否提交的要求的“投标保证金”。

4－3  浅析两种“投标保证金”描述方法的区别

在前面叙述的对“投标保证金”要求的描述中，有两种方法：

一种，是“政府采购”中的方法，即：“招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一”

不知道具体执行中的情况。从文字上分析：

第一，如果是招标采购单位自己确定“投标保证金”的数额，则全国范围内，很难有一个统一的标准；而且，它和项目概算密切关联，有意无意的告诉潜在的投标人预算是多少；引申而言，只要是招标采购的结果低于预算，就被认为是招标成功。——默认不管是否合理的“预算”？？从“政府采购”的宗旨来看，还不能说达到“公共财政”的要求，还不能说满足了国外流行的那句名言“物有所值”。不少政府采购方面的人士，已经认识到，做好政府采购，应该从抓好预算开始 ！

第二，只讲了“不得超过”；而“不可低于多少”，没有说清楚。设想，如果一个1000万的招标项目，只要求1万元的“投标保证金”是不是也可以，是不是还能起到保证的作用？

另一种说法，是商务部主管的国际招标的提法。它的要求是：“不小于投标金额的2%”

这种提法，投标人提交的“投标保证金”与招标人的预算无关；完全取决于投标人自己对市场情况的分析和对潜在的其他投标人的情况分析，取决于他所拟采取的竞争性投标报价。

笔者以为，这种提法，更能体现招标投标活动竞争的特点，也更容易使得招标人取得更好的招标效果。

“投标保证金”的数额是怎样确定的？笔者记忆，早年，世界银行采购专家和中技公司从事招标的先行者都介绍过这里的要点。有两个方面的考虑：一个，是对于投标人来说，不要使得其负担过大，影响投标的积极性；另一个，是对投标人要有一定的制约经济力度，导致其不愿意轻易的违约。所以，早年的机电产品国际招标，以7号令为例，投标保证金的范围是：一般的为投标价格的2%，最高不超过5%。实践中，大都按照2%实行。

此外，有人总结说，一般的较大型的招标项目，投标人的费用大约是项目金额的0.5%。

以上情况，仅供参考。

（未完；待续）

futingting

7楼的问题我也很困惑，请版主指教