《实施条例》第十五条第四款的理解

学以致用

看着这个标题，我谢谢bz黄河大哥，《立法法》第五十四条第一款规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。”编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。

回到正题，继续学习《实施条例》
    编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
   “应当”！是不是理解：所有依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件编制均必须使用标准文本（《简明标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》或者《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》？
     还是另有其解？

gudongyisheng

“应当”的词语在法律用语中属于强制性要求。
从《招投标法实施条例》实施之日起，依法必须招标的工程建设项目的施工招标必须采用07版标准文本或以07版标准文本为基础的行业文本作为编制预审文件或招标文件的依据。
但是，不采用标准文本也没有惩罚性的措施，我的理解，这个条款等于没有规定。

bz黄河

法律中的应当就是必须的意思。

bz黄河

刑法谦抑性原则谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。
则行事的表现；而后者――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。就此思路分析上述案件，显然，设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据现行刑法第124条的规定，则当定性为破坏公用电信设施罪；至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据刑法第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪处理。

bz黄河

请看以上说明后我们应该明白，法律不是以惩罚为主的。个人认为它具有引导性的作用。违法了法律，不应当非要惩罚他，当否？。

gudongyisheng

在我国7个法律部门中，每个法律部门在适用中都有所区别，刑法的基本原则是“罪刑法定”
民法、商法的基本原则是“诚实守信”，经济法的基本原则也是“诚实守信”，因此你拿刑法这个法律部门的例子来解释经济法这个法律部门的条文，我认为有欠妥当。

bz黄河

我的意思是法律的立法宗旨应是对人们的行为规范、引导、惩处等，有的法律条文尽管明令禁止，但是并没有说明如果违反了，必须受到惩罚。不惩罚，不代表制订法律没有意义。他还有引导功能。

gudongyisheng

实际上，在《招投标法实施条例》第二十三条　招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第八十二条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
都有兜底的条款，也就是说招标人不采用标准文本的话，后果很严重，甚至中标无效。
但是在现实当中，这些依法必须招标的项目，除非是上级的政治斗争，否则谁还会在项目有了结果后再来说项目无效呢？根本就不在行政处罚条款里加入可以进行行政处罚，可想而知，会有多少招标人无视第十五条第四款的规定。

学以致用

请参加过培训班的同学、网友给个解释，谢谢！

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新手，有同样的疑惑，关注。

私认为问题出在对“标准文本”的定位上。根据《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》第二条：“本《标准文件》在政府投资项目中试行。”不知正式推行后，标准文件是采取“政府投资项目强制使用，其他项目选择/参考使用”还是如《实施条例》第十五条第四款规定的“必须进行招标项目均必须使用”。

如果定位是后者，似乎《实施条例》第十五条第四款的规定没有任何问题，理论上以后标准文件将在必须进行招标项目范围内一统天下，但我个人对此存疑；如若是前者，明显存在《实施条例》将标准文件适用范围扩大的情况。

抛砖引玉，还希望有人能给出解答。