［研修班］王周欢：质疑投诉邂逅专业法律分析【转贴】

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［研修班］王周欢：质疑投诉邂逅专业法律分析   


政府采购信息报 2007-8-23 周黎洁



王周欢， 法学硕士，现任上海市政府采购中心专职法律顾问，兼上海仲裁委员会仲裁员。


　　伴随几年的政府采购制度改革，政府采购质疑、投诉呈现出了一个明显的趋势：在历经了诸多法的较量之后，行政复议也好，对簿公堂也罢，面对供应商质疑、投诉，政府采购采购各方当事人开始理性认识。人们不再诚惶诚恐，而是开始思考：究竟是什么导致了质疑、投诉？面对质疑、投诉，究竟应该如何剖析，怎样处理？王周欢三个小时的授课，正是以问题为主线，不停引导人们对质疑、投诉的再思考。

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供应商在经营活动中的重大违法行为如何认定？如何避免招标文件技术需求的倾向性？厂家授权两家以上供应商投标可以吗？从招标文件制作到中标人确定，三个小时，20个问题，以真实案例为素材，配以深入浅出的法律分析，所有问题因质疑、投诉而起，落脚于“应该怎么处理”、“今后如何避免”，有人总结这堂课是“一个聊不完的焦点话题邂逅专业的法律分析，便注定意犹未尽、回味无穷”。

　　紧扣实践

　　可以感受得到，课堂上提出的任何一个问题都缘自实践。很多问题在质疑、投诉中常遇见，不是个案，但却难以被有效处理。

　　比如对供应商重大违法行为的认定。A供应商投诉B供应商在某招标中伪造投标资料、恶意压价。此类质疑、投诉并不鲜见，法律规定也非常明确，不允许供应商在参加政府采购活动的前三年内有重大违法记录。

　　那么该怎么认定？不是指该次招标活动，而是质疑、投诉对方在某次招标中存在违法行为，采购中心该如何去认定？

　　王周欢认为，此类质疑、投诉关键在举证，在“记录”。《政府采购法》第二十二条规定指的是“重大违法记录”。如果采购中心发现某供应商存在重大违法“记录”，以行政机关的处罚决定和司法机关的判决文书为依据，应当取消其资格。再比如资格预审和后审问题，通过预审的供应商在评标中被发现不具备投标资格，供应商一旦投诉必胜无疑，王周欢建议“经过资格预审的供应商应当认为是符合招标文件规定的合格供应商的要求，一般不再进行资格的后审”。

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吃透法律

　　因一个操作争议引发质疑、投诉，许多人心存共鸣又心有余悸，而操作争议又缘于没有吃透法律。

有空就交流

　　比如对串通投标的认定，一直是难攻的课题。主要难在对“何为串标”的认定和对串标行为的调查举证上。王周欢并不认为，仅凭两家投标公司的投标文件有十几页相似就可以认定为串标，这种认定是危险的，很容易导致质疑、投诉。相反，必须依法认定，有理有据。除了《政府采购法》第七十七条、《招标投标法》第三十二条和《反不正当竞争法》第十五条外，国家工商局令第82号《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条、第十五条第一款，对串通投标行为有明确界定，可作为认定依据。

　　再比如进口产品中标后受质疑，采购中心往往以“采购本国产品《政府采购法》只作原则性规定，国务院尚无具体执行办法，故采购中标人的产品并无不当”来回应。王周欢认为，《政府采购法》规定采购本国产品是强制性的，对国货的认定需要界定，但进口产品肯定不是国货勿庸置疑，采购中心不该回避该问题。

　　见解独到

　　除了对法律的“专”之外，整堂授课令人印象颇深的还有王周欢对某些模梭两可问题所持的独到见解。比如对于争议颇久的设立供应商库，并要求供应商登记为会员后方可参加政府采购活动的作法，王周欢给出了自己的看法，认为只要在采购信息公告中说明报名程序和要求，就不构成对供应商的限制。此外，他并不认为《政府采购法》和《招标投标法》存在矛盾，并不认可“《招标投标法》是程序法，《政府采购法》是实体法”的说法。理由是，无论是《招标投标法》还是《政府采购法》都对权利、义务和程序有所规定，并不符合程序法和实体法的界定。所谓的矛盾，无非是对工程纳入政府采购的协调，他期待有一天像国外立法一样，两法最终走向合并。

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采购代理机构要求投标人澄清投标文件，是否有效
  
　　案情：某项目于2005年4月29日开标，包括Y公司在内的14家供应商参加了投标，初审时，招标人发现部分投标人未就在线检测站五年运行费列举详细清单，故于5月10日向所有投标人发出确认函，并提供“在线检测站五年运行费用详细清单（以下简称详细清单）”表格，要求投标人按照其格式对运行费用作详细说明，并明确要求其说明不得改变原投标文件的实质性内容。

　　Y公司质疑认为，招标文件已规定“投标人必须标明在线监测站建设费用和五年内的运行费用”，投标人完全可以凭经验和其对行业的了解作出报价，各投标人在投标书中的响应报价应视为详细报价；采购中心的确认函有明显的提示功能，会使一些投标人在填写时进行新的项目更改，是作弊行为；招标人提供的“详细清单”表格与其投标文件中的“运行维护费用明细清单”的格式、内容相似，是对其投标文件的变相公开，侵害了其权益。

　　采购中心认为，招标文件对检测站五年的运行费用并未明确要求提供详细清单，在初审后要求所有投标人按照招标人提供的格式作出详细说明，并要求其说明不得改变原投标文件的实质性内容，这是符合法律规定的。确认函要求统一格式列明清单，且不允许有新的项目更改，因此不存在提示功能。“详细清单”表格包括项目名称、设备名称及规格、数量、单价、更换周期，以及五年的分摊比例，与Y公司的“运行维护费用明细清单”内容、格式完全不一样，并未构成对其投标文件内容的变相公开。事实上，Y公司的清单内容、格式并不完整，同样应当按照统一格式做进一步说明。

　　根据上述认定的事实，采购中心认为，招标人要求所有投标人对投标文件做进一步说明，是符合法律规定的，招标人并未以任何形式损害Y公司的合法权益。

　　问题：采购代理机构要求投标人澄清投标文件，是否有效？

　　法律：《招标投标法》第三十九条；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条。

　　分析：在开标后要求所有投标人按照招标人提供的格式对报价作出详细说明，并要求其说明不得改变投标文件的实质性内容，此行为没有违反法律规定，也没有给质疑人造成任何损害。但必须注意，在开标后应当由评标委员会向投标人要求澄清，而不是由采购代理机构直接要求澄清。

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以传真件形式提交投标报价，是否有效    
　　案情：就在距离某项目开标只有5小时时，采购中心接到Y公司的传真和电话，称当地因天气原因，机场关闭，无法准时到达投标现场，请求推迟投标截止时间。开标在即，采购中心没有同意推迟截标，但考虑到是意外，要求Y公司把投标报价表传真至其当地办事处，由办事处人员密封送达投标现场，等机场开放后，立即将投标文件送交采购中心。

　　该项目准时开标，在唱标到Y公司时，主持人将Y公司因机场关闭无法准时赶来，由其当地办事处用投标报价表传真件密封投标，待机场开放后将投标文件及时送达的情况公开宣布。现场没有任何异议。次日，Y公司将投标文件送达，经查投标文件的报价与传真件一致。经评标，Y公司为中标单位。

　　随后，采购中心收到投标人S公司的质疑，要求取消Y公司投标资格，后监管部门又收到S公司“请求判Y公司迟到投标文件为无效的函”。此案最终进入民事诉讼。（注：此案发生在《政府采购法》实施前，因此依据为《招标投标法》。）

　　问题：以传真件形式提交投标报价，是否有效？

　　法律：国内法律没有相关规定。WTO《政府采购协定》第十三条规定，投标书通常应以书面形式直接或通过邮寄提交。如果允许使用电传、电报或传真提交投标书，则投标书必须包括评审投标书所必需的所有信息，特别是投标人所提的最终价格及投标人关于同意投标邀请中的所有条款、条件和规定的说明。投标书必须迅速通过信函或发出电传、电报或传真的签字副本予以确认。

　　分析：《招标投标法》并没有明确投标文件的送达方式，但对投标文件的开启，规定应在开标时，由投标人或者其推选的代表检查或公证机构公证投标文件的密封情况后，由工作人员当众拆封并宣读。由于投标文件只能在开标时开启可以看出，投标文件的送达方式是受到限制的。目前，一般要求投标文件以书面形式直接或通过邮寄提交以确保密封。

　　在本案中，采购中心变通的方式与现行的法律没有冲突，符合国际采购规则。事实上，在能够及时通知其他投标人的情况下，采购中心还可以延迟开标时间。因为招标的目的在于“三公”原则下的充分竞争。但是，本案例中操作方式的缺陷在于传真件仅仅是投标报价，并未包括投标文件的全部内容，因此，即使有采购中心的允许也应作为无效标。

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第一候选人中标无效后，是否可以直接确定第二候选人为中标人
  
　　案情：参加某项目投标的L公司质疑认为，在其中标后，采购中心未取消其中标结果，而另行确定其他中标人，违反法律规定，并损害了其利益，同时招标文件未明确规定本项目只能采购国货，故其以进口产品投标并无不当。

　　采购中心认为，采购中心根据评委会推荐的中标候选人，确定L公司为中标人，但结果公布后，有供应商提出了质疑和投诉。根据当地监管部门的要求，采购中心重新组织评委会评标，确定S公司为中标人，并迅速通知L公司。采购中心认为，该项目招标程序符合《政府采购法》规定。其次，该项目招标文件依据《政府采购法》、《招标投标法》和当地政府采购相关规定编制，招标文件的内容符合法律法规要求。投标人的投标文件除响应招标文件之外，还要遵循上述规定。L公司的投标内容不符合法律、规章规定，招标人有权予以拒绝。

　　问题：第一候选人因质疑投诉导致中标无效后，是否可以直接确定第二候选人为中标人？

　　法律：《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。

　　分析：中标通知对采购人和供应商具有法律约束力，取消中标结果应当依照法定程序进行。关于中标无效的法定情形，《政府采购法》第七十一、七十二、七十三条规定了由于采购人、采购代理机构的原因所导致的中标无效的情形，《政府采购法》第七十七条规定了由于供应商原因所导致的中标无效的情形，但未规定认定部门和处理程序。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八、六十九、七十一、七十四条规定了中标无效的情形。第八十二条规定了认定部门，中标无效的认定由同级或上级财政部门认定。认定无效后，应当依法从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依法重新进行招标。

　　此外，招标文件是否应当明确采购本国货，即法律规定的内容是否招标文件也要明确规定？本案中采购中心的处理和认定是正确的。

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王周欢答学员问精彩语录  

　　问：如果供应商对采购代理机构的质疑答复不满，可不可以不向监管部门投诉，而直接向法院状告采购代理机构？

　　王周欢：直接走司法程序状告采购代理机构，会构成民事案件。目前政府采购相关法律对于供应商救济制度没有此项规定，相信今后这一救济通道会打开。目前已有一些省份发生过此类案件，而法院也作为民事案件受理了。
  
　　问：当投标供应商出现违规，要对其进行经济处罚时，可不可以直接扣除其投标保证金？

　　王周欢：投标保证金何时退还，在什么情况下可以不予退还，财政部第18号部长令有明确规定。对投标供应商的经济处罚和投标保证金是两回事，不宜混淆处理。投标保证金该退还得退还，经济处罚该怎么处罚还怎么处罚。
  
　　问：询价采购，原厂商和该厂商授权的供应商都被询价，虽然原厂商报价高于其授权供应商一百元，但考虑到原厂商的售后服务承诺，最终选择了原厂商。但此举遭遇了授权供应商的质疑和投诉，怎么办？

王周欢：一般情况下，向原厂商询价就不再向其授权的供应商询价。招标项目也是一样，接受了原厂家的投标一般不再接受其授权供应商的投标，但这些必须在招标文件中阐述清楚。询价采购针对的是货物规格、标准统一、货源充足且价格变化幅度小的采购项目，上述案例的具体操作有待商榷。




学员在培训间隙向王周欢请教问题。

　　问：中标结果公布后，采购中心收到供应商对中标结果的质疑，认为中标产品质量有问题，请问采购中心可不可以组织专家重新评标？

　　王周欢：可以。采购中心可以组织专家重新评标。重新评标的专家可以是原来的评标委员会也可以是新请的专家。
  
　　问：在开、评标现场，由纪检人员参加监督可不可以？
　　王周欢：法律对政府采购监督部门有明确的规定，只要是法律规定的监督部门都可以对政府采购活动在其职责范围内进行监督。除此之外，其他人员都没有监督权。比如有采购人代表提出，希望该单位的特约监督员来对项目开、评标进行监督，采购代理机构就可以拒绝。
  
　　问：要求投标人提供法定部门的检测报告，是否意味着对供应商资格条件的限制？因为检测报告无法按时完成，投标人要求延长等标期是否可以？

　　王周欢：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。要求投标人提供法定部门的检测报告是不存在排他性和限制性的，但必须在招标文件中明确。投标人在等标期内无法完成委托检测，要求延长等标期，采购中心是否同意延长等标期应当明确答复，如果同意延长等标期，应当通知所有标书收受人。
  
　　问：评标委员会在评标过程中发现投标人的报价有错误，遂根据招标文件规定进行纠正，但未经投标人同意，其评审结果是否合法有效？

　　王周欢：根据招标文件的规定，投标报价的算术错误，招标人有权按照招标文件确定的方法进行修正，但修正的结果应当告诉投标人，由投标人决定是否同意修正结果。


编辑 蒋莉蓉

保存时间:2007-8-24 http://www.caigou2003.com/NewsCe ... 070823153143_5.html

【色彩是转载者加描的，仅供参考】

歌者乐山

政府采购法比招标投标法，理论研究要深得多。

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