汪才华：招标采购法律监督问题之探讨

汪才华

招标采购法律监督问题之探讨

汪才华

摘要：现行的招标采购法律监督由于“两法不一”、“分而监管”的原因存在多头监管的问题，一方面监管部门利用制定配套法规的机会竞相要权，造成部门法规之间相互冲突，一方面出现问题时又自查自纠或无人负责，造成监督不力，最终造成公众利益受损。因此，打破垄断、集中监督成为一种必要。

关键词：招标投标；政府采购；法律冲突；综合监管

一、引言

招标投标和政府采购法律监督问题是一个探讨了多年、争论不休的问题，该问题作为“两法合一”系列文章探讨的最后一个冲突问题，笔者前面八期谈到的交易场所设置、从业人员职业准入、招标代理机构资格准入、评标专家库设置、法律适用范围、信息发布六个冲突问题都与监督问题有关。从招标采购流程上看，涉及招标、投标、评标、中标、合同签订、投诉处理全过程的法律监督，从资格认定上看，涉及招标代理资格、自行招标资格、评标专家资格的认定与管理，从监督范围来看，包括工程、货物、服务三大类，从部门来看，只要采用公共资金或关系到公共利益和公共安全，均应纳入监督，几乎涉及到每个部门。因此，招标采购监督是一项综合的系统工程，招标采购本身涉及到重大的经济利益往来，理应采用集中、制衡的方式予以监管。而我国目前采取财政、发改、住建、商务、工信、交通、铁路、水利等行政主管部门分而监管的监督模式，这种模式的实质是自我监督、同体监督，难于形成招标采购权力制衡机制，造成部门、行业之间竟相要（招标）权，出现问题以后又自行处理或无人负责，大事化小，小事化了，“中国政府采购第一案”体现的“只选贵的，不选对的”、“财政部自始未参与、根本不知道的采购项目竟被送上被告席还被判败诉”、“二审至今没有下文、也无人为此承担责任”不得不说是“两法不一”带来的法律尴尬，而究其原因，主要还是“两法不一”、“分而监管”的招标采购法律体制问题。而刚刚国务院常务会议审议并原则通过了《招标投标法实施条例（草案）》并没有很好地解决同体监督的问题，因此探讨如何解决这一问题，具有一定的实际意义。




   

汪才华

二、现行法律法规对招标采购法律监督的规定
   
    （一）《招标投标法》及其配套法规的相关规定

   1、《招标投标法》

    第七条规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

　　有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。
      
      对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

       2、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）全文转发的中央机构编制委员会办公室下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》

     第一条规定：国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准；指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。

　　第三条规定：对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

　　第四条规定：从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。

　　第五条规定：国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。

3、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局七部委会令第30号  2003年3月8日发布）

第六条规定：各级发展计划、经贸、建设、铁道、交通、信息产业、水利、外经贸、民航等部门依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）和各地规定的职责分工，对工程施工招标投标活动实施监督，依法查处工程施工招标投标活动中的违法行为。

4、其他部门规章

    如《科技项目招标投标管理暂行办法》第七条规定：科技部负责管理、指导和监督全国科技项目招标投标工作，依法查处科技项目招标投标活动中的违法行为；行业和地方科技行政主管部门负责管理和监督本行业、本地区科技项目招标投标工作，依法查处本行业、本地区科技项目招标投标活动中的违法行为。

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   （二）《政府采购法》及其配套法规的相关规定

     1、《政府采购法》

       第十三条规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

       各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

        2、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号  2004年8月11日发布）

      第十条规定：县级以上各级人民政府财政部门应当依法履行对货物服务招标投标活动的监督管理职责。

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二、招标采购分散监督带来的问题
   
       从上面的规定我们可以看出，现行招标投标和政府采购法律监督有以下特点：

     1、《招标投标法》和《政府采购法》两部法律平行运行，工程项目招标和政府采购采取两套不同的法律体系和监督模式。

     2、《招标投标法》采取的是多部门分别监管的模式，发改、交通、水利、民航、铁路、商务、工信、科技等部门都有权制定自己的配套法规，并负责对相应的专业工程或项目的招标投标活动进行监督。

     由于监督采取分散的管理模式，带来了以下一些问题：

     1、各部门在贯彻上位法时制定的监管部门规章、规范性文件时融入部门利益，使部门利益法律化，而出现与上位法抵触的规定时又无人把关。

     2、多头而分散的监督管理，缺乏力度，缺乏招投标市场的统一的监管尺度和标准，出现市场监管的空白。如甲企业拥有水利、交通方面的资质，其在某省水利系统投标时受到处罚，往往是大事化小，小事化了，只要你以后不在该省水利系统投标即行，其照样还可在外省水利、全国交通系统投标。招标代理机构受到处罚后，其惯用的作法是单位迅速注销并注册新公司“死灰复燃”。

     3、有的行业主管部门为了部门自身利益，监管不力，对主管的招标投标项目实行行业保护，容易形成行业垄断。改革开放已经三十多年，尽管公路、住房与市政建设系统施工早已向行业外企业放开，铁路建设每年8000亿左右的工程招标项目，还基本上被中国铁道建筑总公司和中国铁路工程总公司二家特大型企业的几十家子公司所垄断，似乎刀枪不入。一个很重要的因素是铁道部既管理着所有投标单位的资质或资格准入，又管理着所有铁路工程建设项目和材料设备的发包，既管理着所有项目发包的有形市场，又管理着所有项目评标的专家，为人为控制招标投标的结果提供了有利条件。

       4、同一招标项目可能涉及多个部门的职能，造成交叉，重复执法，令招标投标当事人无所适从，一个招标代理机构需要在6个管理部门办理不同的代理资质，接受不同的管理要求。

       5、发生问题时，又容易导致相互推诿，监督缺位，有时竟找不到投诉部门。有的人多次投诉，结果投诉材料转到被投诉者手中，被投诉者大言不惭地说：“叫你不要告，你要告，你看材料不是在我手上？还是我来处理嘛” 。

      作为两部并行的规范招标与采购的最高法律文件《招标投标法》和《政府采购法》，“两法之争”由来已久，两部法律竞相把对方的适用范围纳入其中，特别是涉及工程项目的招标采购由谁来管，由谁来监督，适用哪部法律的问题，往往成为争议的焦点。正是由于两部法律适用至今还没厘清的问题，各行业主管部门才有机会肆无忌惮地出台了各自的规章，打着招标采购的旗号，为本部门争夺更多的项目招标管辖权，造成有权监管部门在收到投诉时才知有某招标采购项目存在，直喊冤枉；招标投标法律法规中规定的分工监督原则，为自我监督、同体监督提供了法律依据。

       以“中国政府采购第一案”为例，为什么国家发改委和卫生部能将看似“货物”的586台“便携式血气分析仪”自已采购而不用交由财政部采购，是因为其将“便携式血气分析仪”放入“国家医疗救治体系项目”，按照原国家计委3号令，当然被划定为“国家重大建设项目”，当然适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，当然可以委托中介机构中国远东国际贸易总公司和国信招标有限责任公司分二次招标而不是交由中央国家机关政府采购中心集中采购，当然可以以分别在中国职工之家和北京国宏宾馆开标而不是在中央国家机关政府采购中心开标，当然可以自己制定评标打分细则以确保某一特定投标人中标而不是由中央国家机关政府采购中心制定造成无法控制的局面，当然可以由国家发改委重大项目稽查办公室受理投诉而不是由财政部来受理。

      而沃尔公司为什么会走到状告财政部的地步，是因为沃尔公司在法定时间内分别向招标代理机构中国远东国际贸易总公司和国信招标有限责任公司发出了质疑函，没有得到对评标方法、打分标准、计算公式、评标委员会成员名单等质疑的满意答复，又二次分别向财政部、卫生部、发改委采购监督管理部门提出投诉，没有任何结果或回复的情况才将之前没有任何牵连的财政部告上法院，而国家发改委重大建设项目稽查特派员办公室负责只是国家发改委的一个下属机构，其主动提出寻求解决问题的办法也让原告律师认为发改委又踢球又当裁判员，不可能给其公正的解决办法。

       按照财政部在法庭上的辩论：“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理”，国家发改委重大项目稽查办公室也认可其监督职能，那么国家发改委职能相当于既管国家重大建设项目上立项，又管审批；既管国家重大建设项目的招标采购，又管招标过程中的投诉；既管国家重大建设项目招标代理机构的审批，又把其主管的项目拿给招标代理公司招标。既当“运动员”，又当“裁判员”，还当规则的制定者，这种管理方式实质上是自我监察、同体监督，如何从根本上形成监督者与被监督者相互之间的制衡关系？

汪才华

     二、对策与建议

       笔者认为，解决招标采购法律监督的最好的办法“两法合一”、“独立监管”， 下篇笔者将会提出统一立法的基本构想。

       在目前“两法不一”的法律框架下，笔者认为应从交易场所、招标采购从业人员职业准入、招标采购代理机构、评标专家库、法律适用范围、招标采购信息发布媒介六大方面着手打破壁垒和分散的现状，从集中统一角度出发来监管招投采购工作，具体办法已在前八篇文章作了详述。2011年11月30日，国务院常务会议审议并原则通过了《招标投标法实施条例（草案）》，草案中提出了“县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定”对于解决“同体监督”问题，具有一定的作用，但是，这取决于地方政府对招标投标和政府采购集中统一监管的态度和切实有效的行动，另外，如何将行业招标（如铁路、水利、通信建设项目）纳入地方管理依然是国务院需要去协调解决的一个重要问题。
   
      参考文献：

     1.余杭：《创新监管体制是规范招投标市场的必由之路》，湖北日报，2006年12月14日，第10版。

     2.谷辽海：《“政府采购第一案”化解了权力之争》，经济，2007年Z1期。

      3.《中国政府采购第一案迷局 不符合资质企业获大单》，中国经营报，2007年7月13日。

      4.汪才华：《工程招标监管机构常见问题法律之思考》，中国招标，2009年第36期，第7-10。

注1：

本文系“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨之九篇，以连载方式发表在《中国招标》周刊 ，2011-12-27，并需引用，请注明作者和出处。

注2：本文撰写时《招标投标法实施条例》并未出台。

学以致用

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=81501

王毅青

看来“两法”的问题越来越突出，引起了大家的关注。还是“两法合一”吧。