再议 评标委员会错了怎么办 ？——关于“定标权”问题的疑问和思考 之二

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    再议 评标委员会错了怎么办 ？

        ——关于“定标权”问题的疑问和思考 之二

以本人看来，争论的焦点，在于《条例》中的这个规定：

【第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。】（引文完；色彩是本人加描的，仅供参考）

《条例》，自2012年2月1日起执行。

这段话，有一个前提条件，即“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”；换句话说，我们可以理解，如果不是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，就不必如此。也就是说，招标人可以在评标委员会推荐名单中选择（？！）。


目前争论的焦点，对“依法必须进行招标”的项目，如何看待评标委员会的推荐名单，特别是排序。

    2009年，首届招标师考试的培训材料中，有一个案例给我深刻的启发。我就此写了一篇心得体会文章：

  值得学习和思考的案例：评标委员会错了怎么办？

[中国国际招标网特稿] 本文只代表作者个人观点，不代表本站观点。本文版权归作者和本站共同拥有，转贴请注明作者及出处。
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-174704441.html

招标投标协会曾经转发：
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=111725

全文不长，转发如下：

《案例分析》教材中的案例4.45和案例4.46是两个很好的案例分析；它们都具体讲述了如何理解法律法规的精神，正确对待评标和定标的问题。

用我自己的话，来简单描述一下问题和参考答案。

案例4.45说的是某公路施工招标。评委会对于招标人A所报的工程量清单错误，没有核对（原应该28456平米；A的报价计算成8456平米），并将其推荐为第一中标候选人。

招标人有三种意见：

第一种认为：30号令规定的三种情况，目前都不存在；招标人只能选择推荐的A为中标人。

第二种意见：A为非响应投标，应该拒绝，应该否定。招标人可以选择排名第二的中标候选人B为中标人。

第三种意见：A为非相应投标，评标委员会推荐错误；本次招标无效；应该重新招标。

教材仔细分析了以上三种意见，指出：不能“机械地理解法律条文”。招标人接受评委会的推荐，是有前提的，就是评委会的按照是否按照法律法规履行了自己的职责。

教材指出：应该向行政监管部门提出：投诉。纠正评标委员会的错误，重新排名；然后按照新的排名，招标人选择排名第一的为中标人。

对于案例4.46.这个案例讲的是：三家投标人的得分汇总，评委会计算错误：

第一候选人A ：  91.10分；

第二候选人B ： 89.80分；

第三候选人C ： 88.70分。

招标人核实的结果，应该是：

第一候选人A ： 88.90分；

第二候选人B ： 90.60分；

第三候选人C ： 88.70分。

对此推荐意见，如何处理，也有两种意见：一种意见是，坚决按照27号令的规定，选择A为中标人。第二种意见是不能那么做；应该向有关监管部门投诉，纠正评委会的错误。

教材分析和批评了那种看似符合法规的做法，似乎把责任推给了评委会；但是，那样实质上是不公平的，违反了科学的原则。

教材这样分析具体问题，给我们树立了科学准确理解法律法规的典范。我们通过《案例分析》的学习，应该加深从实质上理解并且“掌握”法律法规的精神，而不是简单机械的理解和套用法律法规条文，去处理实践中问题的观念。这是该培训教材以及本案例分析的最大亮点。

但是，美中不足的是，教材中的参考答案还有欠妥的地方。

首先，应该说，30号令和27号令执行多年，应该看到其也有不够完善的地方。比如说，对于招标人只能选择评委会推荐排名第一的候选人的规定，不仅否定了招标人的“定标权”，而且，过于绝对；像这里举出的评委会错误，就不在三种情况之列，所以，导致个别人机械地执行，不顾及实际效果。笔者以为，30号令和27号令等文件，将来应该根据实践情况，适当进行补充修订。

当然，教材编写的专家学者们，无权修改有关政令；在没有确定变更之前，大家考试的答案，还是得以有关政令和教材为准。

第二点，如果真正从落实各个有关当事人的责权的角度来看，问题还有一些：评标委员会是由招标人依法组建的，招标人对它有何要求？它又应该承担什么责任？评委会是一个临时机构，一般的，提交评标报告后，评委会就解散了；投诉它，有何意义？招标人可否通过向监管部门“申诉”来纠正这类问题？

不管怎么说，如果，评委会的评标报告只是有个别计算错误；不应该导致重新招标。那样的做法，对于评委会的错误，定性不正确；对于招标人和其他投标人来说，既是不公，又导致浪费大量人力物力，还不见得能够取得更好的效果。】（引文完）

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现在，如果遇到这样的案例，怎么看 ？（我不知道，2009年以后的教材，是否保留有此案例）。是不是仍可能有三种不同的意见？

按照《条例》55条的规定，招标人不选择“排名第一”的中标人的条件主要情况是：投标人（经过评标，成为中标人）方面发生了问题（放弃中标；因不可抗力不能履行合同；不能提交履约保证金；和各种违法行为。）

而评标委员会如果错了怎么办 ？没有规定。

反驳方（以下简称Z方）说，【《招标投标法》要求招标人要“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，这条规定比较原则，没有提出“如何根据书面评标报告和中标候选人”来确定中标人的操作细则。因此，七部委令和《条例》中的相关规定，对这条规定进行了细化和延伸。这种细化和延伸，并不违背上位法的立法精神。】

本人以为，关键点还在于如何看待评标专家以及评标结果的排序。

从理论上说，招标文件是招标人制定的，评标原则和评标办法是招标人提出的；评标专家是具有8年以上经验的高级职称的人员，又是随机抽取的，没有任何经济利益的牵扯，评标是专家独立评标，比较客观、公正……凡此种种，招标人为什么否定它呢？是不是过分强调自己的意见，不管不顾国家和社会公众的利益了？

现实的事情是复杂的，即有招标人过分强调自己利益的问题，也有其他问题。

单纯的以为评标委员会的排序和推荐——除了上述文件所举那几种情况以外——就一定是合理的。——这可能是问题的症结。

在实践中，评标委员会出现多种问题的情况是存在的（虽然，没有调查统计分析，不知道所占的比例如何）：

1）由于当地专家库的资源有限，没能随机抽取到所需要的（足够）的专家；或者由于随机抽取留给专家的时间限制，比较高水平的专家没有时间如期参加评标；不得不换人。


2）由于所抽取的专家水平或者责任心不佳，俗称“砖家”（如上例；这不是违法问题），未能依法履行自己的义务；

3）由于国内目前广泛使用“综合评标法”，分数值的设定不够细致，导致评标专家的“自由裁量权”过大；或者不够合理；又采取算术平均值计算评标结果的办法，使得评标结果不甚科学。

   2008年，业内著名专家陆通曾经撰文举例：

【依法办事——浅谈《招标投标法》实施两三事

                中国招标投标协会 2008-04-14

    《招标投标法》 第四十条规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定，从其规定。”

    所以，招标人有定标权，可以在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。这都是《招标投标法》的原意。但目前有关行政法规规定，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这等于剥夺了招标人的权利，与《招标投标法》原来精神不符。

    笔者亲身参与的几次评标经历中发现，在评标委员会推荐的三名中标候选人中，有的第二名与第一名相距不到一分，如果硬性规定第一名必须为中标人，则十分勉强。因为评分是由商务、技术、价格三方面组成，而第二、第三名投标人由于某些原因，少得零点几分，但在主要技术指标、配置上很可能强过第一名，这对业主单位恰恰是有用的，而第一名却因某方面的严谨而多得零点几分，在这种情况下，一定要让第一名中标，显得不科学。因此，笔者建议允许招标人在评标委员会推荐的三名中标候选人中，进行比较对比，有权确定中标人。这样，既维护了《招标投标法》的原意、精神，也使得招标人的定标权利得以保持。

    投标时，投标人得交不少于2%的投标保证金，这是惯例，国外亦如此，但我国有关行政部门却又规定不超过人民币八十万元的保证金。事实上这是行不通的，大的工程项目，招标人对这样的规定很有意见，而且往往是不按这样去执行。
  
    以上两点，希望有关领导机关予以考虑。文/通力

    来源：中国采购与招标网   【注：通力即是陆通的笔名】

    保存时间:2010/8/7
    原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=59430】

转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。

4） 由于个别情况：专家集体受贿，导致评标结果有失公正。如2010年，中央治理工程小组对招标领域通报的20起案件中，合肥电梯评标专家的7名专家受贿的窝案。

    5）由于评分办法不科学，导致一个人的的评分左右了评标结果。（参考下面的例子）。

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其他参考文章：

●当代理机构遭遇“砖家”（是媒体对本社区论坛讨论问题的报道）
原标题:中国政府采购新闻网
http://www.cgpnews.cn/dlfc/5825.htm


●莫让评标专家变成“砖家” （本论坛网友的文章）2012 .02.13
原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=168336

●谁左右了评标结果
http://www.cgpnews.cn/yasf/8792.htm

【中国政府采购新闻网 2012-02-02 00:00:00 来源: 中国政府采购报 第166期

《政府采购法》规定采购人代表可以作为评审专家参与评标，但在某些采购项目的评标工程中，采购人代表出于种种原因，做出了具有倾向性的评分，甚至因此而影响了整个评标结果。

《政府采购法》规定采购人代表可以作为评审专家参与评标，但在某些采购项目的评标工程中，采购人代表出于种种原因，做出了具有倾向性的评分，甚至因此而影响了整个评标结果。】（引文完）

转载者点评：案例文章举出的例子值得注意，这进一步说明所谓“综合评标法”的缺陷或者不足；这样的评标结果，招标人自然满意，但是，它实际上否定了多数外聘专家的意见，不表明是公正的。

本人以为，不能单凭这一个别的例子，就否定招标人参加评标委员会的意义。那是完全不同情况的两件事情。

在实践中，由于对“定标权”的认识不同，就可能对具体问题产生不同的处理方法。如何才能真正理解掌握法律法规的精神呢？这就是我们讨论乃至争论“定标权”问题的意义！……

论坛上，有关“定标权”的争论已经进行多次，不断深入；但是，理论上谈的比较多，引用了诸多的文件和法律法规。本人水平有限，越看越糊涂……是不是可以用比较通俗的办法，来做一下呢？

本人大胆建议：就上述两个具体案例，由辩论的双方网友——L方和Z方谈谈自己的看法——这样，我们就可以容易的知道：双方的观点有没有一致的地方；而如果说有分歧，分歧到底在哪里 ？

大家以为如何 ？

hetan719

　　不妨来思考这样几个问题：
　　1.评标委员会有可能犯错吗（无论主观或客观）？
　　2.假如评标委员会错了，那么有纠正的途径吗？
　　3.如果招标人取得不受限制的所谓定标权，是否一定能选出《招投标法》第四十一条所规定条件的中标人，而从不会犯错呢？