编制招标文件合同条款应当注意的问题

饺子

编制招标文件合同条款应当注意的问题

2013-06-28

             目前，招标投标普遍存在于国内各类采购活动中。采用招标投标这种交易方式，不仅能有效降低采购成本，维护平等竞争，而且在一定程度上也能防止各种腐败行为的发生，因此招标投标得到普及与推广。

        为了保证招标投标活动的严肃和公正，国家有关部门相继制定并出台了一些相关法律法规。这些法律法规有效保证了招标投标活动公开、公平、公正地开展，但同时也引发了一些弊端，例如合同的签订。

      《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”。

        招标投标的过程就是签订合同的过程，所以合同条款是招标文件的重要组成部分之一。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此我们可以得出，中标结果出来后，招标人必须按照招标文件中的合同条款与中标人的投标文件来签订合同，不存在中标后的合同实质性内容谈判，否则就失去了招标投标的意义。

      当然《招标投标法》这么要求也是有道理的，因为在不同的合同条件下，投标人的报价不同，如果允许招标人与中标人不按照招标文件和投标文件签订合同，而允许进行合同谈判的话，不但违背了招标投标的公平公正原则，同时也为一些不法分子进行暗箱操作提供了条件。

       在这种情况下，就彰显了在编制招标文件时，拟定合同条款的重要性。然而在招标的实际过程中，招标人或招标代理机构在编制招标文件中的合同条款时，由于没有乙方的存在，拟定的合同条款就难以兼顾双方利益且不能保证完全合理。合同中任意增加乙方的责任、义务和风险，减少甲方应该承担的责任、义务和风险的情况屡见不鲜，招标文件中的合同条款明显有失公平，导致最后会出现两种情况：一种是投标人在投标文件中有个别合同条款不能响应招标文件合同条款；另一种是投标人为了中标，不顾实际情况盲目响应招标文件中的全部合同条款。

       在第一种情况下：
   
      （1）如果招标人没有在招标文件中明确不响应招标文件全部合同条款的即为废标，而这个投标人的综合得分又最高，则招标人只能接受此投标人提出的合同条款。因为投标文件属于要约，按照合同的解释顺序要高于属于要约邀请的招标文件。

     （2）如果招标人在招标文件明确了不响应招标文件全部合同条款的为废标，则又可能出现得分最高且综合实力最强的投标人因有个别合同条款不响应招标文件而被废标的情况。虽然未响应招标文件的这些条款对于招标人来说可能无关紧要甚至可以接受，但是根据招标文件的要求，这个投标人只能按废标给予处理。

       在第二种情况下：
   
       投标人为了中标，盲目响应招标文件的全部合同条款。这种情况将势必增加投标人的风险，加大合同执行难度。而投标人为了规避风险，不得不提高其报价。这样的做法增加了成本，却又未必能给招标人带来实际的收益。或者投标人前期完全以中标为目的，在不提高报价的前提下，也响应招标文件的全部合同条款，而在后续合同执行过程中提出各种附加条件，使项目在施工过程中问题丛生。
   
       为了避免上述问题的发生，招标人也可以在招标文件中规定哪些合同条款是一定要响应的，哪些条款是可以自行调整的。也就是说，招标人把不能更改的合同条款设为若更改便作废标处理的条款。但这样的做法可能又会出现别的问题，即处于完全不能接受更改和完全能接受更改的合同条款中间的一些条款，这些如何处理？国际招标投标的做法是用“*”条款和“#”条款来区分，“*”是废标条款，“#”是指不响应条款就加价（适用最低评标价法）。但不响应的程度与加价的幅度之间并没有用一个可以计算的公式，但基于现实，也不太可能给每个条款都加一个公式。
   
       根据以上分析，笔者认为这种情况就是招标投标制度的一个弊端。在一般情况下，一份公平合理的合同应能让合同双方当事人都达到双赢。甲乙双方充分考虑各自的实际情况，进行取舍，最后拿出一个可以实现共赢的方案，才能实现利益最大化。但在招标投标程序刚性化的特殊形势下，甲乙双方不能进行谈判，只凭招标文件与投标文件来签订合同，必然会有很多不合理的地方。
   
       另外，根据目前的招标投标制度，都是一个招标人对多家（不少于三家）投标人，所以招标文件合同条款中针对乙方的部分必然是一个大众化的条款。但实际上，各个投标人都有自己的特点及长短处，所以在个别合同条款上无法体现这种个性化的东西，也就没法保证甲乙双方的利益最大化。
   
       由于这种弊端的存在，目前招标投标市场上出现了两种情况：一是在监管不严的领域，招标人与中标人进行合同谈判，往往谈判的结果与中标结果已经相差甚远。或者一些招标人故意在招标文件中设置极为严格的合同条款，投标人为了抵抗风险，不得不把投标价调高或干脆放弃投标。但是招标人想要的投标人事先知道在合同执行过程中，不会严格按照这样的条款执行，在报价中就不必考虑风险，报价就会较低，由此谋得中标；另一种是在监管较严的领域，招标人与中标人严格按照招标文件与投标文件签订合同，但是因为合同不合理，所以导致合同在执行过程中产生诸多纠纷。
   
       在目前的招标投标制度下，要根除这种弊端似乎不太可能，我们只能想办法减少这种弊端带来的负面影响。一是依法使用国家有关部门编制的标准文本；二是招标人在编制招标文件时一定要慎重对待合同条款的拟定，既不能出现“一边倒”的条款，也不能利用合同监管的漏洞来谋取不正当利益。最好是给所有合同条款设置一个合理的最低要求，对于一些招标人比较看重的条款，如果投标人响应的是正偏离，要给予加分奖励；三是投标人在投标时也要慎重对待合同条款响应部分，不能为了中标就盲目响应所有条款，不能一切以中标为目的，还应考虑合同执行的可行性，这样才能有效减少招标投标给合同签订带来的弊端。

    源自：《招标采购管理》 记者：徐磊   作者单位：江苏省邮电规划设计院有限责任公司

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"合同中任意增加乙方的责任、义务和风险，减少甲方应该承担的责任、义务和风险的情况"可以避免的。

第一个办法就是投标人在标前向招标人发出澄清以规避乙方风险。

第二个办法合同备案时备案机构予以监督，往往这类条款的合同是不能备案的。

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