汪才华：解读《招标投标法实施条例》（九）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（九）

□  文/  南昌轨道交通集团有限公司  汪才华

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解读《招标投标法实施条例》（一）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=70259

   
    根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
    上八期已分析了21条内容，本期分析3条内容，具体如下：

1、第二十七条规定：招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。

    接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。

    招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

       笔者认为：本条是对标底或投标限价的规定，标底或投标限价作为招标人控制工程造价的重要手段，对于防止投标人哄抬投标报价或恶性超低报价具有积极的意义，《招标投标法》第二十二条第二款规定：招标人设有标底的，标底必须保密。

      《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第三十四条规定：招标人可根据项目特点决定是否编制标底。编制标底的，标底编制过程和标底必须保密。

　　招标项目编制标底的，应根据批准的初步设计、投资概算，依据有关计价办法，参照有关工程定额，结合市场供求状况，综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。

　　标底由招标人自行编制或委托中介机构编制。一个工程只能编制一个标底。

任何单位和个人不得强制招标人编制或报审标底，或干预其确定标底。

　　招标项目可以不设标底，进行无标底招标。


      而《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）、《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）未作出任何规定。

从上面的规定我们可以看出，条例本条相对于《招标投标法》及其配套部门规章发生了以下一些变化：

      （1）      最高投标限价首次以法律形式出现

      上述法律和三部规章并未出现“最高投标限价”字眼，笔者还逐一查询了各专业部委的规范招标投标的规章，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程招标投标实施办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、《水利工程建设项目招标投标管理规定》均以“标底”字眼作出了具体规定，仅有《机电产品国际招标投标实施办法》没有对限价作出任何规定（注：笔者认为这是基于国际通行的不设高限、不设低限、最低价中标价的原则作出的规定）。而实践中，很多招标人为了防止投标人串标围标而哄抬报价，都设置了最高投标限价，只是名称稍有差异，有些称为“最高限价”、有些称为“控制价上限”、还有些称为“栏标价”，都具有条例本条提出的“最高投标限价”的性质，但以前这些做法没有相关的法律依据，现在条例作出了明确规定。

      （2）   标底与最高投标限价存在一些区别

      从规定可以看出，虽然标底与最高投标限价都具有指导投标人报价，防止出现过高或过低报价二个极端的作用，但是二者之间还有一些区别，这些区别体现在：

      1）标底必须保密，而最高投标限价要求以公开的形式放在招标文件中，实践中常以补遗书的形式予以公开。

      2）标底仅作为评标参考因素之一，意味着投标价既可高于标底价，也可低于标底价，而最高投标限价意味着投标报价不得高于该价格，否则作无效标或废标处理。

      （3）不得设置最低投标限价。

      相对于最高投标限价，条例作出了“不得设置最低投标限价”的规定，笔者认为，本条的规定是基于“招标是买方穷其办法以合理低价或最低价找到合格卖方”的本质之考虑，国际通行也是最低价中标原则，而人为设置最低投标限价有违这一原则。

      （3）   投标人利益关联人不得参与标底的编制

      实践中，可能编制标底的中介机构有二种：一是招标代理机构，二是造价咨询机构。笔者曾在《解读<招标投标法实施条例>（四）》探讨了条例第十三提出的限制招标代理机构既“代理招标”又“投标”或既“代理招标”又“代理投标”的问题，相对于招标代理机构，造价咨询机构一样可能会涉及到既“编制标底”又“投标”或既“编制标底”又“代理投标”的问题，容易影响招标投标的公平、公正，本条的规定与条例第十三有异曲同工之功效，也是对《民法通则》对自已代理、双方代理二种行为限制的响应。

      但是，笔者引发另一个思索，既然标底编制的中介机构不得与投标人有利益关联，那么，最高投标限价的编制单位是否可以与投标人有利益关联呢，回答应该是否定的，否则，最高投标限价可能会演变成合法的高价了，但遗憾的是，本条并未对此作出限制性规定。

汪才华

2、第二十九条规定：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

    前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。


      笔者认为：本条是对暂估价的限制性规定，暂估价或称为暂定金，往往招标人在招标时一些分项工程还存在设计、清单数量等不确定的情况，而以暂估价形式出现在招标清单中，中标后由中标人直接实施或实施分包，也是实践中招标人为了实现其非法目的而惯用的伎俩，一些招标人将大额、利润的高分项工程以暂估价或暂定金形式放入招标清单中，不管谁中标，均强制要求将该分项工程分包给其指定的施工单位，而将“硬骨头”让中标人去啃。工程审计时也往往只对中标单位，不对分包单位，暂估价也往往被认为通过了招标程序，审计容易通过。这种做法将会打击投标人投标的积极性，也易滋生腐败，因此应该予以规制。但《招标投标法》及《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）、《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）和各专业部委的部门规章，仅在《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）作出了限制规定，其第五条第三款规定：工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。
      本条提出了对暂估价工程进行招标的规定，对于防止招标人以暂估价形式规避招标具有积极意义，该条的规定带来了三个变化：
      (1)对暂估价概念作出了界定
      只有招标时不能确定的价格才可界定为暂估价，也意味着事先能确定的价格不得按暂估价处理。
      (2)暂估价的范围进行了延伸
      相对条例实施前的法律和部门规章对暂估价的限制性规定仅包括货物，条例涵盖了《招标投标法》适用的工程、货物、服务三大招标主体。
      （3）明确了暂估价二次招标的问题
      对强制招标项目且暂估价达到国家规定即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规模标准的，均应当进行招标。
      但笔者认为，虽然条例本条对暂估价提出较全面的限制性规定，但实践中暂估价项目往往容易被拆分而被规避招标，因此应该从严控制，有必要增加对暂估价项目占招标项目价值比例限制的规定。

汪才华

        3、第三十条规定：对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。
       第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。
       第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
      招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
      笔者认为：本条的规定是对二阶段招标的规定，实践中一些复杂项目在技术参数、设备选型不确定的情况下进行招标，如果采用一阶段招标，往往投标人选用的技术方案和投标价格差异较大，评标委员会很难进行评判。而对于二阶段招标的模式，《招标投标法》及配套部门规章均没有相关规定，本条的规定对于补充这一法律空缺具有一定的意义。
      但是，谁有资格进入第二阶段进行投标，从字面理解来说，只要在第一阶段提交了技术建议书的投标人都有资格，笔者认为值得商榷，因为，如果把第一阶段看着是资格预审的话，对于技术建议明显不符合招标要求的投标人是否应该不给予其第二阶段投标资格；如果把第一阶段看着是一次招标的话，那么，是否应对第一阶段的技术建议进行结果排序，好比设计方案招标，应该对排序靠前的优秀方案予以适当补偿，这样也有利于第一阶段投标人认真对待，招标人才有可能得到其想要的技术建议；另外，对于第二阶段招标，能否公开进行，即不单向第一阶段投标人发出邀请，因为笔者认为二阶段招标主要是为了解决技术方案问题，而这一问题主要应在第一阶段和招标文件编制前解决，而在技术方案已基本解决的情况下，第二阶段招标的目的主要是让投标人响应和优化招标文件中的技术方案和报价，最终让招标人从中确定中标人，第二阶段采用公开招标的方式有利于吸引到更多的潜在的投标人参与投标。

参考文献

1.汪才华.《以投标人视角再议<招标投标法实施条例>（征求意见稿）》[J]，中国招标，2009年，第48期:5-7.

注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明出处和作者。

学以致用

[s:125]
对于法条提到的“最高投标限价的计算方法”，请教楼主是怎么理解呢？条例释义也没有说清楚

学以致用

“但实践中暂估价项目往往容易被拆分而被规避招标”这个就主要看招标人和中标人是否懂法和守法了

汪才华

学以致用:[s:125]
对于法条提到的“最高投标限价的计算方法”，请教楼主是怎么理解呢？条例释义也没有说清楚 (2012-08-04 11:51)

这个问题我认为应视实际情况而定，如采购某些材料，其市场上有比较明晰的期货价格，如果作为招标人来说需求量很大，就可以设定以某个时点的期货价格的98%为最高限价，这种情况下作为投标人来说仅报下浮率，这种方法我认为可以是一种“最高投标限价的计算方法。事实上，对于一些有国家指导价的勘察、设计、监理、招标代理招标过程中，往往是采用这种办法设定最高投标限价。

学以致用

汪才华:这个问题我认为应视实际情况而定，如采购某些材料，其市场上有比较明晰的期货价格，如果作为招标人来说需求量很大，就可以设定以某个时点的期货价格的98%为最高限价，这种情况下作为投标人来说仅报下浮率，这种方法我认为可以是一种“最高投标限价的计算方法。事实上，对于一些有 .. (2012-08-04 18:22) 

当初为这个问题，我还请教了参与立法的老师，他们说交通部的普遍做法都是给计算方法。

王毅青

两阶段招标在条例中终于见面了。
对于楼主的是否可以的第一阶段给补偿，第二阶段扩大投标人数量的提议，我自己感觉有些不妥。需要两阶段招标的项目一般投标人都不多，能在第一阶段参与并够三家以上就已经比较难了，第一阶段提出技术建议的投标人到第二阶段是比较了解项目的人，新方案发布后，经了解可以得出我是否第二阶段还参加的决定。而第一阶段没有参加的对项目比较生，与第一阶段参加的属于不在一个平台上，对他们也不公平。另，第一阶段参与的投标人已经为项目做出了努力，即使是得到补偿，也不愿意让别人参与分享果实，所以，同样也会有意见。所以还是参加第一阶段的，才有资格参加第二阶段比较合理和公平。

whim

最关心的还是“厉害关系”以及“特许经营项目”的解读。

ylsft

下载整理学习中。[s:125]