试析对政府采购合同性质的再思考

明明

试析对政府采购合同性质的再思考

2013年09月27日 10:03 来源：法律教育网


　　    一、学界有关政府采购合同性质的几种定位

　　我国学者对于政府采购合同性质的争论主要有三种基本派别，其中“民事合同说”和“行政合同说”占据主要地位，这两种学说之间的博弈也似乎最为原始和激烈。然而，随着经济法独立部门法地位的确立，“经济法合同说”异军突起，从而使得这场持续至今的争论更趋多元与丰富，政府采购合同的真正性质究竟为何也似乎变得更加扑朔迷离。

　　持“经济法合同”观点的学者认为，民事合同论与行政合同论的争论恰恰符合经济法的特殊位置。无论是民事合同论抑或是行政合同论，二者均各自符合政府采购合同的一部分特点，但又都无法涵盖政府采购合同的所有特点。而经济法作为公私混合法，兼具民法和行政法的因素，调整的是横向经济关系与行纵向经济关系，体现了市场调节与国家干预的辩证统一，而政府采购合同作为政府干预国家经济的一个重要工具，反映的正是政府作为一个特殊的市场主体与市场中其他个体之间发生的既具民事性又具行政性的经济法律关系。因此，民法、行政法学者各自观点的不完全性恰恰为政府采购合同乃经济法合同之说提供了口实。

　　二、探讨政府采购合同性质的逻辑起点

　　政府采购是伴随国家的出现而产生的，是市场经济发展的必然产物。在自由资本主义时期，由于信奉“市场万能”的理论，政府基本上不干预、不参与国民经济活动。但是随着十九世纪末二十世纪初的经济危机的爆发，市场固有缺陷暴露无遗，传统的“夜警国家”也开始向“商人国家”转变，政府通过直接参与到经济活动之中，来为市场提供公共产品和服务。这其中重要的表现之一就是通过扩大政府财政支出举办公共事业，为经济发展创造条件。由于政府采购规模的迅速扩大，对社会经济产生广泛影响，为了兴利除弊，各项有关政府采购的法规便应运而生，并在实践中不断得到完善。

　　由此可见，经济危机是政府干预的前提和原因，而政府采购又是政府干
预的表现形式之一，所以说政府采购的产生是国家干预经济活动的必然结果，将政府采购制度化的过程同时也是国家对政府采购管理规范化的过程。即政府采购并不是以营利为目的的，它是国家管理经济的一种手段。

　　三、笔者对政府采购合同性质的重新定位

　　（一）从政府本身的特性分析首先，既然是政府的采购合同，采购的一方主体是“政府”，那么就先抛开其他主体不说，仅先从“政府”本身来分析。

　　一方面，但凡谈及政府，其往往会以一个公权主体的身份在我们的印象中出现。诚然，政府首先的确是一个公权力的享有者。但是从前述政府采购的产生历史不难看出，政府参与经济生活的目的不是为了执行和管理，并非出于某个行政目的，而是以一种同其他市场主体一样的民事主体身份来平实、平等地参与竞争。也就是说，政府要实现不同的功能，就要参与不同的领域，参与不同的社会关系在一定程度上也造就了其身份的差异。政府采购合同作为一种特殊合同，它首先也当然具备一般合同的特点。《政府采购法》的第三条规定，政府采购应当遵循诚实信用原则。第四十三条更是明确规定，政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。可见采购人和供应商的关系是平等的民事主体之间的关系。概言之，政府采购合同首先具有民事合同的一般表征。

　　另一方面，仍然是“政府”，政府往往是国家在国内法意义上的化身，而按照社会契约论的观点，国家的产生本身就是私权让渡的结果，在某种程度上说，国家的权力来源于人民的权利。因此，国家不仅仅是公权力的享有者，其更是人民权利的代言人。加之回顾政府采购的产生历史，我们更不难窥探出政府采购的真正目的：既不是出于管理的需要以维护某一政党的统治，也不是为了追逐利润，而是为了抑制经济危机，调节经济运行，从这一角度看，作为人民利益代言人的政府参与采购过程又是为了寻求宏观上国民经济利益的最大化，从而具有“公益”的目的。

　　（二）从政府与其他主体的关系分析《政府采购法》的第五章规定了“政府采购合同”，确立了采购人与供应商的合同当事人地位。但如果纵观整个《政府采购法》的话，其所涉及的主体又似乎不限于此。在法条的第七章，规定了政府采购监督管理部门应当对政府采购机构进行监督检查。笔者认为，这一规定可以把政府采购监督管理部门视为介于采购人和供应商这一对平权型关系之上的“外力”。他们并不是政府采购合同的当事人，而是第三人，更为确切地说是居于关系人的地位。

　　同样是政府，在不同的法律关系当中却扮演着双重角色。在国家干预法律关系当中，政府是关系人，它作为社会公共利益的代表对市场主体进行监管，享有的仅是程序上的执法权。而在政府采购法律关系当中，政府却是法律关系的直接参加者，是实体权利义务的承担者。既然政府采购本属于民事关系，那么为何还要另设机构对其进行监督呢？

　　一方面，如前所述，这是由政府自身的特性决定的，即政府承担经济管理的职能，肩负人民的重托。但是，人是有限理性的，而政府又是由个人组成的，我们不能在破除个人完全理性的神话之后又执著于“万能政府”的迷信。

　　另一方面，从采购这一行为来分析。采购需要资金，而资金很大程度上来自于纳税人缴纳的税款。这些税款在本质上属于国有资产。全体人民是国有资产在现实意义上的真正享有者，但是出于管理上的便利和效率的考量，全体人民将国有资产所有权转移给政府，使其以维护人民的利益为己任，在不违背人民意志的前提下对国有资产进行占有、使用、处分，而全体人民作为受益人有权行使监督权。他们之间形成的是一种财产信托关系。然而，与一般信托的不同之处在于，委托一方是不特定的多数人，采购资金属于不特定的多数人共同公有。

　　可见，政府采购合同，从具象上看是调整作为采购人的“政府”与“供应商”之间的二维关系，但更为确切地说，是调整“政府”与“供应商”在“社会”的干预之下的三维关系的合同，甚至在一定意义上可以把政府采购合同视作“社会”与“供应商”之间的合同，只不过他们之间由于“政府”与“社会”之间那层隐藏了的的信托关系而间接发生联系而已。

　　四、分析政府采购合同性质的意义

　　第一，笔者认为，分析政府采购合同性质的意义远非仅出于理论上的需要，分析其性质可以明晰其主体在实然状态下如何更好地行使权利、承担义务，最终目标还是为了体现政府采购制度的真正价值。政府采购行为本身，表明了政府与市场的互动，更好地体现了经济民主的内涵。

　　第二，明晰政府采购合同的性质，有利于更好地维持社会的基本秩序。在政府采购关系中，政府与供应商处于平等地位，阻却了政府滥用公权力；同时，政府的特性及其与纳税人在国有资产方面的关系又排斥了政府与供应商绝对的意思自治。它们之间表现为“私权利”限定“公权力”，“公共利益”又限定了“私权利”的层层限定关系。这样一来，利益之间的相互制衡不仅为合同目的的实现提供了可能，更是为良好竞争秩序的形成创造了条件。“市民社会经济本质上属于市场经济”，而充分竞争又是市场经济的重要特征。

　　五、结论

　　综上所述，笔者认为，对政府采购合同的把握不能游离于其产生的历史背景；在具体分析时，一方面要看到政府自身的特性，另一方面要结合该合同在订立、履行的过程当中与所涉及的其他主体的关系。总而言之，笔者认为，政府采购合同首先是民事合同，无论是从赋予当事人自由约定权利义务，还是从采购的招标投标程序，其目的都是为了保护竞争，为了最大限度地实现公平公正，这一切均体现了民事合同的要义——意思自治；其次，政府采购与预算执行的关系、以及任何公民、相关机关对政府采购的监督权又彰显政府采购合同的经济法性质。关于政府采购合同性质的争论，实际上可以归结为《合同法》与《经济法》关系的探讨，而在《合同法》与《经济法》背后，却是“意思自治”与“社会利益”这一对力量的动态博弈：经济法反对绝对的意思自治，通过社会的监督来限定意思自治。简言之，笔者认为，政府采购合同具有“公私混合”的性质，但是此“公”非彼“公”，这里的“公”不是指“公法、公权力”，而恰是指“社会的公共利益”。

学以致用

不用再思考吧。
   政府采购法第三条：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。不是早就给出答案了吗？

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这个问题需要讨论英美法系和大陆法系的差别，讨论民法和行政法的差别。

但是有什么需要思考的呢？ 采购法第四十三条“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。这不是已经解决了吗。

政府采购合同是特殊的民事合同。首先，性质是民事合同，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。其次，订立方式有一定的特殊性，采购人的意愿是要约邀请即发布采购文件来体现，供应商的意愿是通过要约即参加政府采购活动来体现。以政府采购中最重要的招投标为例，招标邀请属于要约邀请，递交投标文件属于要约，发出中标通知书属于承诺。

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政府采购合同的前置条件。

政府采购合同的撤销。（基本要求还是民事合同的要求。第五十条  政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。随便说一句，重大误解和显失公平可以撤销合同是针对合同而言的。不是针对政府采购活动而言。）

确实都有其特殊性。有时间再讲。

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据我查询，此文的原作者是：马德安。

请看 ：


对政府采购合同性质的再思考  马德安  

【摘要】：本文在首先介绍学界关于政府采购合同性质争论这些主流观点之后,提出自己认为应该作为分析政府采购合同性质的切入点——政府采购制度本身的价值和功能,并在此标准之上,从字面涵义和调整对象两个层面入手,并结合法条相关规定,浅析对于政府采购合同性质的重新定位。

【作者单位】： 天津市河东区人民检察院;

【关键词】： 政府采购 国家参与 意思自治 社会本位
【分类号】：D923.6;D922.2
【正文快照】：
一、学界有关政府采购合同性质的几种定位我国学者对于政府采购合同性质的争论主要有三种基本派别,其中“民事合同说”和“行政合同说”占据主要地位,这两种学说之间的博弈也似乎最为原始和激烈。然而,随着经济法独立部门法地位的确立,“经济法合同说”异军突起,从而使得这场

保存时间:2013/9/29
原标题:对政府采购合同性质的再思考--《法制与社会》2013年15期
http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-FZSL201315083.htm