再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿)

heluhua

评标委员会是法定代理的观点深化了定标权的讨论
    陈老师认为评标委员会是招标法指定的代理，那他是代表谁呢？是代表招标人还是国家？陈老师认为“首先，法律规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。由于代理的后果由被代理人承担，说明了被代理的主体和法律责任主体是招标人。”所以从陈老师的观点来看，被代理人是招标人，但陈老师也说招标法同时具有私法与公法性质。那么评标委员会是对招标人负责吗？按法的规定好象不全是，因为招标法规定评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。由此看来，评标委员会是对国家法律负责，评标委员会虽然是由招标人依法组建，但招标人不能否定评标委员会的工作，必须认可评标委员会的工作，只能根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人中确定中标人，再按照七部委12号令评标委员会和评标方法暂行规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。（当然有人说此规定不符合招标法的原义，但实施条例草案仍引用此条，在这里对此不作进一步讨论）在这样的规定下，评委会对国家法律负责，招标人必须认可评委会的评标结果，在这里被代理人好象又是国家了。按此推理，定标权己由国家委托评标委员会行使，当然在评标委员会确定的推荐意见中招标人再做进一步的确认，不能超出推荐的候选人，国有资金项目应确定排名第一的中标候选人为中标人。在这里我们看到，采用陈老师的法定代理的观点很好解释了定标人争议，好象更接近了事情的本质。在相关法律的安排下，评标委员会并不是只起参谋作用，而是相当程度的定标权。
    所以我们看到，评标委员会按照法律规定设立进行工作，招标人必须接受评标委员会的评标结果，在评标委员会的结论中进一步确认中标人。评委会是代表国家行使评标定权权利是否更接近相关招标法规原义？评委会是国家依法设立的法定代理似乎更合理的解释了这种行为，（这里不涉及定标权应当由谁行驶更好的问题，只是探讨法律原义。）

gzztitc

我觉得，首先，应该肯定的是两位专家（指的是陈川生和钱忠宝），认真的对涉及到采购招标理论问题，进行了非常深入的分析和探讨！

这是目前我们行业内还很缺乏的，值得赞扬 ！

当然，对具体问题，由于涉及到“深入的法律”知识，本人还在学习，无法知道和提出哪种意见是更为正确的；

但是，可以说，讨论有利于大家更深入的思考，对管理层来说也应该是有启发的。

bjhyh

所有的推论，都是基于确定的假设前提。

如果假设前提有差别，作出的推论不一致甚至背道而驰是很自然的。

希望权威人士能给出一个统一的假设前提作为标行的立身之本。

呵呵，怎么又回到这个理论模型上来了。

Laochan

评标委员会是招标人的

法定代理吗？

——与陈川生先生商榷——

一、前言

最近，陈川生先生发表了《试论招标投标活动中的代理关系和法律责任》一文。详见：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=43898

陈先生依据《民法通则》，阐述了“代理”的一般法律特征；论述了招标代理机构是招标人的“委托代理”而不是“中介”；阐述了作为委托代理的招标代理机构的法律特征以及应当遵循的原则和法律责任。

上述论述无疑对提高招标代理机构的法律地位、明确招标代理机构与招标人法律关系是有益的。笔者也完全赞同。

但是，陈先生在该文中还认为，“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系。”笔者以为，陈先生的这个观点是值得商榷的。

二、《民法通则》中关于“法定代理”或

“法定代理人”的规定

《民法通则》中涉及“法定代理”或“法定代理人”的条款有：

第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
　　第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。　　

第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。　　

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。　　

第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：　　

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
    （二）被代理人或者代理人死亡；　　

（三）代理人丧失民事行为能力；　　

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；　　

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

三、法定代理的适用范围和特点

从上述《民法通则》的条款中，我们看到：

1.代理形式有三种：委托代理、法定代理和指定代理（委托代理也称为意定代理）。

2.三种代理形式有不同的适用范围：

委托代理（意定代理）适用于有完全民事行为能力者，这是最常见、最广泛的一种代理形式。

法定代理适用于无民事行为能力者或被限制民事行为能力者，这是一些特殊人群。

指定代理是基于人民法院或指定机关的指定行为而产生的代理，适用于一些特殊人群。

3.产生法定代理的原因主要包括：

(1)监护关系

监护人的职责中，包括代理被监护人实施民事法律行为。因此，监护人一旦获得监护权，即依法成为被监护人的法定代理人。民事活动中，监护人只要能用一定方式证明其监护人身份的，即同时证明了其法定代理人身份。

　　(2)法定财产代管关系

　　自然人被宣告失踪之后，其财产即依法被他人代管，该财产代管人即成为失踪人的法定代理人，有权以失踪人的名义实施管理财产所必需的法律行为，即以失踪人名义履行失踪人的债务或接受债务履行等。不过，根据我国最高人民法院有关司法解释，在就失踪人的债务清偿发生诉讼纠纷时，失踪人的财产代管人在诉讼中应被列为被告。

(3)法律的其他规定

　　例如，有关法律规定，在特定条件下，工会、妇联等群众团体有权代理职工、妇女参加某些民事活动或民事诉讼。

4.法定代理特点

(1)法定代理产生的依据是法律的直接规定。委托代理中，代理人的代理权是由委托人通过委托授权而产生的，而法定代理权的产生是不以当事人的个人意志为条件的，而是直接源于法律的规定。

(2)法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。委托代理人的代理权限则取决于委托授权书的规定，既可以是全权代理，也可以是特别代理，代理人只能在委托人授权的范围内代理委托人进行法律行为。

(3)法定代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系，这种特定的血缘或亲缘关系正是法定代理产生的基础。实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：①父母作为其为成年子女的法定代理人；②配偶一方作为其无民事行为能力或限制民事行为能力的对方的法定代理人；③成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；④职务代理中的代理人。

(4)法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。

(5)法定代理都是无偿的。



笔者非法律专业人士，其言也许不可信也。以下是司法考试教材中对于三种代理形式的比较，特COPY如下：

	委托代理	法定代理	指定代理
概念	委托代理是基于被代理人的授权而发生的代理，又称意定代理。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定必须用书面形式的，应当用书面形式。”	法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，法定代理人依照法律的规定行使代理权。	指定代理是指基于法院或有关机关的指定行为而产生的代理。有关机关指依法对被代理人权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地村委会、居委会。
适用范围	委托代理是最常见、最广泛适用的一种代理形式，只要是不违反强行法或者是非身份性质行为，当事人均可以委托他人，包括民事法律行为、申请行为、申报行为及诉讼行为。	法定代理主要适用被代理人无行为能力或限制行为能力的情形。如《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”	法院为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人等均属于指定代理。
权限	委托代理中代理人的权限根据被代理人的授权而定。	法定代理人权限非常广泛，依《民法通则》第18条关于监护职责的规定，凡及于被监护人的人身财产及其他合法权益均可代理。	指定代理人的代理权限根据法律规定和指定机关的指定来确定。

四、如果评标委员会是招标人的“法定代理”

如果陈先生的观点成立：评标委员会是招标人的法定代理，那末，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力者或限制民事行为能力者？！各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！

Laochan

引用楼主plumliu于2010-11-05 16:32发表的 再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿) :
　　 我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪.......

“猪是动物，但动物不都是猪。”——完全正确，但如果将人与猪等动物相提并论，恐怕就有问题了。

一般来说，猪是被关在猪圈里的（当然，放养的除外），但关在猪圈里的不一定都是猪，羊也可以被关在猪圈里。但是，如果将人也关在猪圈了，恐怕就有问题了！

zzj0102

学习并深入思考之！

bjhyh

作者功力深厚，见解精到。

不过鉴于目前招投标理论研究的滞后，理论界拿不出一个公认的、比较完整地描述招投标过程的理论模型，所以个人认为还无法令人信服地规范各参与方的法律关系（也许这个用词不准确）。

个人认为当务之急应从理论界开始，由协会牵头，自上而下地统一认识，拿出一个可以指导未来5~10年工作的理论框架。对于状如竹篮的两部大法，应尽快以配套条例来确立相互关系、由纲细化到目，尽快出台面向招标师的工作细则，让招标师可以照章办事。

门外汉的见解，见笑。