招标投标程序的民事法律属性研究【特稿】

学以致用

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72171
任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。

　　招标投标作为市场竞争的一种重要手段，无疑是我国市场经济法律体系的重要组成部分。根据《招标投标法》的规定，在中华人民共和国境内进行的招标投标活动要依据它来进行。在中国境内进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购必须实行强制招标。因而，招标投标法就是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。

　　可以说《招标投标法》也主要是一部程序法，我一直以为，程序法是经济决策科学化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一项重要的决策失误率降到最小处，也可以使经济管理完善化，并使产生腐败的漏洞降到最少程度。而且，民事法律行为的本质与关键不仅仅在于其合法性，在德国法上其本质上强调的首先就是法律行为的法律后果，不但对招标人具有法律上的拘束力，而且，它可以限制招标人的意思表示的范围。故而，招投标制度设计的基础就在于我国招标采购的主要资金来源，以及采购的对象，往往都涉及到了国家和公众利益。因此，法律方赋予了某些行政主体或类似主体行政性的权力，而且作为商品交换的主体，法律又承认了其作为民事主体可以成为“公法人”，来享有民事权利，承担民事义务。
　　这样，在招投标活动中，法律才赋予了诸如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。

　　原山西省机械设备成套局党组成员、总工程师陈川生多年来一直从事招标投标活动并致力于对招标投标法的研究，其中《招标投标法律法规解读评析----评标专家》就是针对评标专家的专著，该书2008年出版后受到读者的欢迎，2012年2月1日，《招标投标法实施条例》正式实施。借此机会，作者和他的同事沈力用条例的规则对全书进行了梳理而由电子出版社再版。

　　作者多年在基层工作，因此他们对法律的感受有独特的视角。该书介绍《招标投标法》立足应用，简单有特色。在此基础上，对住房建筑、交通、水利、通信、机电产品国际招标、政府采购招标、公共资源交易平台电子招标的资格预审文件、招标文件的评标办法进行解读，作者通过横向、纵向的对比、分析，对于一些容易混淆的概念通过图表对比的方式做了介绍、使读者能够在较短的时间掌握其知识要点，立足于使用。第十六章专门针对评标专家学习精选了十三个案例，加深读者对标准文本和法定程序的理解。
　　本书附录中有招标投标法和实施条例全文，但作者用法律、法规条文对照的方式用图表展示，使读者对条例如何补充、细化、完善法律有了更直观的认识。

　　常年从事经济工作的同志能够通过实践感悟编撰有关法律经济的专著，一是说明法律就是“被改造的习惯，是一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物”它同法律实践是紧密联系的；二是作者不满足应当怎么做，而是力图知道为什么这样做，通过法学理论的研究来提高自己执行法律的自觉性。

　　我欣赏他们这种学习依法治国的钻研精神。

　　是为序。
                           　　　　　　　　　　　　　　江平　中国政法大学教授

bz黄河

学习了[s:56]

学以致用

行政法的归类都出来了？真的晕了！
有请两位法律大师级人物好好准备下，写份文章出来

zzj0102

回楼上的：
　　抱歉，可能是我记忆有误，关于把《招标投标法》列入民商法范畴的那份报告，最早出现在国务院新闻办公室2008年发布的《中国的法治建设白皮书》的附录中。网站链接见：http://news.sina.com.cn/c/2008-02-28/183315040514.shtml。
　　关于《招标投标法》的部门法属性分类，一直有不同的看法，这恐怕与《招标投标法》本身是一部小法，不太受法学大家们的关注有关。最令人诧异的是，民商法网上对《招标投标法》居然出现两种完全不同的归类方法，相关截图如下：
                    
　　何况不管《招标投标法》属于哪类部门法，其招标的目的都是为了订立一份民事合同，故本文立意上，不会有大问题。
　　此外，您认为经济法就是“公法”，我的看法也与您不同，个人认为经济法本身就是“公私兼具法”。
　　虽然你我的观点略有差异，但我非常尊重您的研究。
　　以上观点，如有谬误，请批评。

歌者乐山

期待您的文章。如有必要，我也打算对《招标投标法》的部门法属性问题专门进行阐述和论证。烦请可否提供全国人大的那份报告来源？

    补充一点，对某部法律到底属于哪种部门法，个人认为，应以国家司法考试的分类最为权威。

zzj0102

　　感谢您的热情回复，试着回答您的问题：
　　第一、在以往的回复的中，本人未将民法商法和经济法两大部门混同。
　　第二、我国封建社会的法律制度没有民商法的概念，与招标投标法的部门法属性的讨论没有关系。
　　第三、记得90年代中期我所学的《经济法》学中，教科书中为了给经济法下一个定义，先绕了一大圈阐述了“何为定义，定义该怎么下”等方面的内容后，然后才给出经济法的定义。而教科书给出的那个定义，也一直饱受质疑。
　　这一情形说明法学界为了给经济法下一个能让大多数人所接受的定义，可谓煞费苦心，在找不到如何定义的情况下，只好另辟蹊径，先把“定义”这个词条的传统含义给掀翻了，才好对经济法进行定义。何为经济法，在法学界的认识历来就不统一。
　　不可否认的是：迄今为止，我国经济法概念一直以来也没有统一定论。
　　第四、基于三，在对某一部特定的法律判断其部门法属性时，同样是法学界人士，也会出现不同的判断。这点在第二版与第三版一级建造师执业资格考试《法律法规》科目的教材上，就有很大不同：第二版把《招标投标法》纳入经济法，第三版又把《招标投标法》纳入民商法。
　　第五、您所提到的招投标活动不完全遵循“契约自由”等原则，如果把《招标投标法》看成大体上是一部程序法，用以规范民事合同的订立程序，以保证权利得以实现或行使，估计就比较容易理解了。
　　第六、我想重申一下，个人倾向于《招标投标法》属于经济法范畴。但写此文时，全国人大的一份报告中，已将其纳入民商法范畴，为避免认识上的混乱，文中未涉及《招标投标法》的部门法属性问题。本人拟对《招标投标法》的部门法属性问题专门进行阐述和论证。
　　以上仅为个人观点，如有谬误，请批评。
　　再次对您的关注表示感谢！

学以致用

第五点，刚刚加上去的？

歌者乐山

zzj0102:　　1.个人倾向于招标投标法是一部经济法，但去年初全国人大常委会的一份工作报告中，把《招标投标法》纳入民商法体系中。
　　2.经济法是从民法体系中派生和分离出来的，经济法与狭义民法的界限还是不十分明晰的，因而从民事法律关系及属性的角度去考虑招投标过程，应该没有什么 .. (2012-06-24 18:18)

        谢谢回帖。针对您的回复，我试着回答以下几点：

        第一，2011年10月国务院新闻办发布了《中国特色社会主义法律体系白皮书》（http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm），其中明确规定“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”换言之，民法商法和经济法在中国特色法律体系中是两个完全不同的法律部门，不能等同。

        第二，经济法从民商法中派生有西方法系的特殊原因。西方自古罗马时代已降，公民社会格外成熟，国家政权是公民社会的产物，中国却恰好相反。公民社会的强大造就了西方民法体系的发达，中国国家政权的强大造就了我国法律自古只有刑律而无民商法。这种差别，提请您注意。

        第三，经济法理论从德国肇始，迄今相对民法理论是要薄弱。但是，目前将经济法定义为“国家干预经济的法律”在我国法学界已无争议，怎么能说经济法和狭义民法的界限还不十分明晰？我们不能因为经济法理论没有民法理论成熟，为解决目前招标投标法实践法律问题的解释困难，就实行拿来主义。否则，只是为了解决问题而解决，缺乏理论上总体考虑，招标投标法仍将维持既具有民法属性，又具有经济法属性的“不法”特色。

        第四，不赞同您说的“从民事法律关系及属性角度去考虑招标投标过程，应该没有什么太大问题”的说法。
        仅举一例，民法基本原则有一个“契约自由”原则，即民事主体缔约，“法无明文禁止皆自由”。按照民法法律解释，招标人可自由约定招标文件的拒绝接受投标文件情形和否决投标情形，只要法律没有禁止。实践中，很多地区、很多单位约定了“法律没有明文禁止”的拒绝接受投标文件情形和否决投标情形，如不在本地备案的投标无效、不交招标文件售卖费的不收投标文件、法定代表人不到开标现场的投标无效，等等。这些规定，如果按照民法理论去解释，行政监督部门又如何去纠正呢？

        第五，个人认为，从民法角度解释招标投标活动，绕不开一个死结，即“招标人并非项目资金的所有人，而只是代表国家、代表全民进行招标的招标代理人，这种情况在国有投资和国家融资项目中尤为明显”。西方现代民法理论奉行“资本优先”原则，财产权大于人身权，对于一个没有所有权等财产权的招标人而言，按照民法理论开展的后续演绎似乎都有点不太妥当。

         这就是我的个人看法，期待您的回答。

zzj0102

　　1.个人倾向于招标投标法是一部经济法，但去年初全国人大常委会的一份工作报告中，把《招标投标法》纳入民商法体系中。
　　2.经济法是从民法体系中派生和分离出来的，经济法与狭义民法的界限还是不十分明晰的，因而从民事法律关系及属性的角度去考虑招投标过程，应该没有什么太大问题。
　　
　　个人理解，如有谬误，请批评。

歌者乐山

学以致用:       把招标投标法说成仅仅是经济法，你会发现，很多东西也是难以回答的，难以理解的
    业内很多人都认为，招标投标法既有公法的属性，也有私法的属性，从这两方面出去，很多法条就容易理解多了！ (2012-06-24 15:12)

        这里存在一个定性的问题。

        只有先界定清楚招标投标法是公法，是经济法，然后才能讨论其他问题。一件东西不可能既是A，又是B。这在逻辑上首先就不周延，更不用讲后面的事情。

       实践中，很多人仅从民事法，从私法的角度去看待招标投标法，甚至有些行政部门也忽视了其公法的性质。我主要是针对这种情况才如前说。

        补充一点：我们目前所引进的包括合同法在内的一些英美法体系的部门法，其所奠基的资本优先、个人自由、契约同意等法哲学思想并不一定适用于国内。但是，我们的法学界依然不加区别的加以引进，往往造成水土不服的情况。最典型的莫过于破产法、证券法、银行法等，招标投标法在公私法上的错乱症结也正在于此。这是法律移植的问题，属题外话。