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四、成熟期的招标代理行业:2000年至今
1.委托人与代理人的法律关系
在委托代理的法律关系方面,1999 年我国颁布实施了《合同法》,补充、完善了代理制度,不仅提升了《暂行规定》的法律层级,而且突破了《民法通则》中仅限于直接代理的规定, 增加了有关间接代理的内容。《合同法》第四百零二条规定受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。这为接受委托的招标代理机构以自身名义从事招标活动提供了法律保障;第四百零三条规定通过在委托合同中引入英美法系的委托人介入权、第三人选择权制度,平衡了当事人的权利与义务。
同样于1999年颁布的《招标投标法》第十二条赋予招标人自行办理招标事宜或者选择招标代理机构,委托其办理招标事宜的权利;第十三条将招标代理机构定位于依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织;第十四条赋予了建设行政及其他行业主管部门认定招标代理机构的权利,并规定招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系;第十五条要求招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守《招标投标法》中关于招标人的规定。《招标投标法》首次在法律层面上明确了招标代理机构的法律地位,为招标代理行业的大发展奠定了法律基础。
在外贸经营权方面,中国于2001年底正式加入世界贸易组织。为履行三年内开放外贸经营权的承诺,我国逐步由审批制向备案登记制过渡。2001年原外经贸部颁布了《进出口企业经营资格管理规定》;2002年11月,“进出口经营资格管理系统”网络开始在全国联网运行;2003年8月,商务部印发《商务部关于调整进出口经营资格标准和核准程序的通知》,进一步降低门槛、规范审批程序。全国人大于2004年4月修订通过《对外贸易法》。商务部于同年6月出台了《对外贸易经营者备案登记办法》,从此外贸经营权管理由审批制改为备案登记制,取消了外贸经营权的门槛限制,并将对外贸易经营者的范围扩大到个人。截至2009年4月底,我国对外贸易经营者共有75.5万家,是1999年底的30多倍。
至此,招标人与招标代理机构之间的法律关系已经完全理顺,是平等民事主体间的委托代理关系。双方的权利与义务由自愿洽商的委托代理协议所规定,代理人可以根据协议采用直接代理或间接代理的方式开展招标活动。
2.市场竞争格局
《招标投标法》的颁布实施宣告了我国21世纪初招标投标行业大发展、大繁荣的开始。招标投标这一交易方式从个别项目全面扩大到工程、货物和服务各大类项目的采购。到2006年,从建设工程发包、机电设备进口、产品和服务采购,到科研课题立项以及土地使用权转让,基本上实行了招标投标。2005年全国实行招标投标的房屋建筑施工面积281103万m2,占全部房屋建筑施工面积的80.55%;水利工程限额以上项目施工的招标率接近100%,重要设备和材料采购的招标率在90%以上。
随着市场规模的急剧扩大,招标代理机构资质认定部门的增加以及市场进入壁垒的降低,招标代理机构如雨后春笋一般在中华大地上茁壮生长。据住房城乡建设部的统计,2008年度全国工程招标代理机构共4961个。其中甲级机构1047个,乙级机构2316个,暂定级机构1598个。据中国招标投标协会估算,2011年全国约有6000家各类招标代理机构,年招标额可达13.90万亿元。业内人士估计招标采购从业人员已达百万之众。
在招标代理行业的导入期和成长期, 虽然代理机构间也存在一定的竞争, 也有极个别的企业退出, 但由于市场的容量一直在快速增长, 招标代理机构总能在市场中生存, 所以市场进入者的数量远远大于退出者的数量。到了成熟期, 市场已经开始分化。一方面,行业领先企业逐步占据主导地位。它们依靠资质、人员、资金、政策、客户群等方面的优势,不断通过内部扩张、外部兼并、在各地建立分支机构等方式扩大规模,并依靠规模经济获取超额利润。根据中国招标投标协会于2009年9月开展的全国招标代理机构诚信创优活动的相关统计,招标代理业绩在40亿元以上的机构有129家,最高的达到1000多亿元。另一方面,此时不断有新的企业进入招标代理行业,由于市场需求增长速度减缓,招标代理机构间的竞争日渐激烈, 部分企业因为难以适应竞争环境, 只有退出该产业。 但由于总进入数大于总退出数, 因此总的产业规模依旧在不断增长。替代品(这里主要指采购人自行招标)开始出现并快速增长,招标代理产业的竞争力整体下降。
3.从业人员情况
招标代理机构的数量和规模呈快速增长的态势,社会需求非常不适应的是:国内高校培养的招标采购专业人才每年不足百人,高素质、专业化的政府采购人才资源非常稀缺。从数量而言,大部分招标代理机构规模小、人员素质良莠不齐。典型的小型招标代理机构的人员结构是:一名老板负责拉客户、跑关系,几名学历不高的业务员负责网上操作相关的招标业务流程和评标等会务工作。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
由于内资和政府采购项目占了目前招标市场的绝大部分份额,文字和语言翻译以及进口报关手续已不再是大多数招标代理机构的服务内容。由于行业领先者的示范效应以及各类标准招标文件的出台,编制招标文件不再被视为一项有技术含量的工作。多数招标代理机构为业主提供的服务单一化、同质化,多停留在为招标人上网走流程、抽专家、提交资料、打印文件、组织会务等低层次代理服务上。由于原国家计委在2002年颁布了《招标代理服务收费管理暂行办法》,对于招标代理服务的取费标准进行了规范,使得各家招标代理机构又不能在价格方面进行实质性的竞争。于是,在一些地区、行业和招标人处,竞争转入了拼关系、请客、送礼等灰色地带,甚至不乏商业贿赂等违法犯罪行为。相当数量的招标人把“用合法的招标程序掩盖不合法的采购意图或采购流程”视为选择和评价招标代理机构的标准。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
在法律方面,《合同法》已经明确了招标人与招标代理机构间平等自愿的代理关系。外贸经营权的放开使得招标代理机构不再拥有任何垄断性的经营权。在市场经济转型方面,经过30年的发展,招标人的主体资格已经确立。在市场竞争格局方面,招标代理已由卖方市场转变为完全的买方市场。由于以上原因,招标代理机构在竞争、委托和招标过程中出于绝对的弱势地位,不再具有任何牵制或制衡采购人的职能。由于历史的原因,《招标投标法》将评标这一重要职能从招标人和招标代理机构手中剥夺,并赋予了临时性的非法人组织——评标委员会。此时业主对项目建设所承担的责任已经基本到位,但却丧失了评标权。评标委员会具有至高无上的权利,但却几乎不必或无法承担相应的责任。这种权利与义务配置严重失衡。此时,招标代理机构在整个招标采购制度中发挥的正面作用已经越来越小。由于招标投标管理中的条块分割、同体监督所引发的问题反倒越来越突出。招标代理行业的地方保护和区域封锁现象十分严重。一些招标代理机构迫于生存的压力,甚至走向了制度设计的反面。2009年中国社会科学院发布的《社会中介组织的腐败状况与治理对策研究》中称,招标代理机构常常成为违规谋取暴利的重要帮手。一些招标代理机构、管理监督机构、采购单位有关人员恶意串通,搞假招标,甚至操纵整个招投标过程,侵占国家和单位资金。部分招标代理机构唯利是图,在招投标中搞假投标、串标、围标。
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