肖北庚:从合法性和合理性分析公共资源交易中心现行模式
公共资源交易平台建设路在何方·后续探讨
十八届三中全会明确提出了推进公共资源配置市场化和全面正确履行政府职能要求,前者要求遵循市场规则,以竞争方式配置公共资源;后者本质上要求转变政府职能,进一步简政放权,取消市场机制能有效调节的经济活动之审批,两者的有机结合必然要求彻底变革现行政府全面主导的、不同政府部门各自为政的公共资源配置模式,公共资源交易市场建设富含全面深化改革之意蕴。源于此,在治理工程建设领域突出问题过程中形成的借助电子化交易平台彰显公开、公正特征的公共资源交易中心模式,成为全国很多地方正在 开的火热实践。
但当前进行的公共资源交易市场建设呈现出很大的依赖性,遵循的多为以往实践的基本做法。这样,反思与检讨现行实践的不足,克服其缺陷,变革传统模式,就成为理论回应进而指导实践的必然逻辑。从法律视角看,现行模式既没有体现市场化的本质要求,甚至其本身合法性和正当性都受到一定的拷问。习近平总书记在第二次全面深化改革领导小组会议明确指出“重大改革应于法有据”。因此,作为全面深化改革举措的公共资源交易制度变革必然要走出这种误区,探索合理合法的方式予以推进。 管委会实施监管于法无据 管采不分 公共资源交易中心是我国治理建筑市场突出问题过程中所形成的一种规范产权交易模式,此种模式借助电子化平台凸显公开公平特性,在一定程度上对产权交易不规范行为形成了压力,有助于规范工程招标等行为。 尽管其运行过程中合法性与正当性被质疑,但因其倡导的公开与效率要求,颇受一些地方推崇,迅速扩展到政府采购、产权交易等领域,不少地方建立了涵盖了工程建设、政府采购、土地交易、产权交易等领域的公共资源交易市场。 据不完全统计,至2012年底全国已建成近800个公共资源交易市场。众多的外在形态各异的公共资源交易中心其管理模式大体有四种:隶属于省(市、县)发展和改革委员会的副厅(处、科)级的事业单位模式;省(市、县)委及政府主要领导担任交易中心领导小组组长的领导小组模式;省(市、县)人民政府直属的差额拨款的副厅(处、科)级事业单位模式;省(市、县)长直接担任公共资源管理委员会主任的公共资源交易中心模式。 上述诸种模式的一个共同特点在于公共资源交易机构都隶属于政府有关部门,尽管有助于加强对公共资源交易的集中监管,甚或提高资源配置效率,但其合法性备受质疑。
首先,设立隶属于政府的类似管理委员会之类监管机构于法无据。管理委员会的设立将法律已经赋予给财政、国土等行政管理部门的职权,统一由中心的监管机构来行使于法无据,甚至背离了有关组织法的规定。尽管我国在过去的行政法制改革过程中形成了一个部门集中行使几个部门处罚权或统一办理行政许可的制度改革,但这是有《行政处罚法》或《行政许可法》授权依据的,而公共资源交易中心的集中管理权缺乏应有的法律授权。同时,管理委员会性质有点类似于《反不正当竞争法》所设立的反不正当竞争的协调机构,协调机构本身是立法妥协的结果,实践中协调机构在反不正当竞争中的作用并不明显。在未真正厘清公共资源的内在有机统一性的前提下,简单沿用这种模式构建公共资源交易中心也难有成效。
其次,管理委员会隶属于政府部门明显背离《政府采购法》第六十条规定的“管采分离”要求,也与《招标投标法实施条例》第五条规定的招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系不一致;不经系统论证轻易推行交易中心模式,可能还会加剧《招标投标法》与《政府采购法》造成的监管冲突。 再次,现行模式多数还将监察机关的监督活动直接推到了公共资源交易行为过程,这既背离了《招标投标法实施条例》第四条规定监察机关依法对招标投标活动有关的监察对象实施监察的精神,也不符纪检监察部门不得直接插手行政事务之规定。
强制重设机构 影响职能转变 公共资源交易中心的现行管理模式不仅与现行的法律规定不一致,而且这种模式的正当性在一定程度上也受到质疑。
首先,公共资源有不同的类型:可供商业性利用开发的矿藏、土地、森林、水域等有形资源;依附于市政公用事业及设施的冠名权、使用权、特许经营权、承包经营权等无形资源;以及行政管理和公共服务过程中形成或衍生的其他资源。不同的公共资源交易性质差异极大,在不协调监管职责基础上形成合法交易平台,直接推行交易平台统一并不是解决问题的可行办法。
其次,公共资源交易中心将所有的公共资源归集到某一个中心集中交易也不符合市场化的竞争性要求。推行公共资源配置市场化其实质是要求将市场的价格机制、竞争机制引入到公共资源配置上,交易中心的统一既意味着提供交易服务的主体高度集中,也意味着价格的一体,主体单一、价格垄断,何谈市场化,市场机制又怎么能够发挥作用。
再次,与中共中央《关于全年深化改革若干重大问题的决定》第十五条所规定的凡市场机制能够有效调节的经济活动一律取消行政审批这一规定相冲突。
公共资源市场化配置的核心是充分发挥市场作用,将通过市场能有效配置的公共资源回归市场,不再实行行政审批,进而促进政府职能转变。强制地重设监管机构、统一交易市场,本身是一种集中监管,根本未涉及行政审批的取消,更谈不上政府职能的转变。
政府采购信息报2014年6月23日
http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20140623/discussion_884076.html
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