合同成立问题

2的10次方

中标通知书发出代表合同成立，（采用网上发中标通知书，发出也即生效），还是双方签订书面合同时合同成立？合同法第二十五条规定“承诺生效时合同成立”。

heluhua

采购操作应坚持“合同签订后才成立”
政府采购信息网   2011年12月06日 15:05   来源： 政府采购信息报   作者：沈德能   


　　对《合同应自中标通知书发出时成立》一文的回应

政府采购合同竞争激烈，合同何时生效引人关注。

    在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”，否则将承担相关法律责任。招标采购单位和中标成交供应商应注意相关法律责任，切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。

    《政采合同须签订后才成立》（见《政府采购信息报》2011年11月16日3版）发表后，受到了业界人士的关注，有同行提出不同的看法，认为中标通知书发出后采购合同即成立且生效（见《政府采购信息报》2011年11月30日4版《合同应自中标通知书发出时成立》一文）。关于中标通知书的法律效力，在业界已经开展讨论多年，笔者也知道其中的争议和各方的观点。

    但是笔者认为：在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”。理由详述如下。

    不签合同将承担法律责任

    必须签订书面采购合同是现有招标采购法律的明文规定，不可违反，否则将承担法律责任。如果中标通知书发出后采购合同即成立且生效，就不需要再签订采购合同，而不签订采购合同将导致采购人和中标人要承担法律责任。主要法律责任有：

    1.《政府采购法》第七十一条规定的“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的。”

    2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定的“中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的。”

    3.《招标投标法》第五十九条规定的“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

    4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的“招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的；(九)未按本办法规定将应当备案的委托招标协议、招标文件、评标报告、采购合同等文件资料提交同级人民政府财政部门备案的。”

    5.《政府采购法》第七十九条规定的“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十六条规定的“政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。”

    笔者在此提醒招标采购单位和中标成交供应商注意上述法律责任。切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。
    “签后成立”便于顺序确定中标人

    《合同应自中标通知书发出时成立》一文提出：中标通知书发出后不签订合同属于违约责任而非缔约过失责任，也不利于现实采购操作的推进。具体而言，“中标通知书发出后采购合同即成立且生效”将导致中标人拒绝履约时不能从排名第二的中标候选人中确定中标人的现象产生。

    采取“违约责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，中标人拒绝履约的，采购人只能追究违约责任如要求中标人继续履约（签订采购合同）等。在与拒绝履约的中标人未解除合同之前，采购人不能从排名第二的中标候选人中确定中标人。而采用“缔约过失责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，一旦中标人拒绝签订采购合同，采购人就可以从排名第二的中标候选人中确定中标人。

    中标通知不是合同确认书

    《合同应自中标通知书发出时成立》一文认为，中标通知书相当于《合同法》第三十三条规定的“确认书”，对此笔者也不能认同。

    1．中标通知书的发出是单方行为，“确认书”的签订必须是双方（含多方）行为。中标通知书只需招标采购单位单方发出即可，无需中标人任何行为。而《合同法》第三十三条规定“确认书”的签订则必须由合同双方共同做出签订行为才能完成。作者所称“中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。”这个“签约确认书”也仅需招标人向中标人发出即可，无需对方的参与行为。这个“签约确认书”与《合同法》第三十三条规定“确认书”截然不同。

    2．法律规定，中标通知书发出即具有法律效力，而《合同法》第三十三条规定“确认书”必须签订后才具有法律效力，如果订立合同的一方向对方发出签订“确认书”的要求，而对方拒绝签订的，“确认书”没有法律效力。

    3．《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”是指订立合同的当事人已经完成了要约和承诺的过程，当事人之间就合同已经达成的一致意思表示，此时仅需对已经完成的一致意思表示用“确认书”的方式固定下来。在签订“确认书”之前，合同当事人必然做出了最后的承诺。而“确认书”不是“承诺”。

    因此，认为中标通知书就是《合同法》第三十三条规定的“确认书”，是对法律规定的误解。

    《合同应自中标通知书发出时成立》一文作者认为“上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。”，这一看法真正是对法律规定误解的结果。

    《合同法》支持“签订后成立”

    即便是《合同应自中标通知书发出时成立》一文引用的《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一规定，也刚好证明了“中标通知书发出后采购合同尚未成立”，合同要成立还必须满足两个事实后合同才成立：

    1．一方已经履行主要义务；

    2.对方接受了其履行的主要义务。

    而且，《合同法》第三十六条的规定是例外情况，不可作为招标采购操作的通常做法，否则仍然要承担本文第一部分所述的法律责任。

    “预约效力”说明合同未成立

    《合同应自中标通知书发出时成立》一文中提出的“预约合同效力说”认为：“中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同”，这一说法本身就是承认中标通知书发出后采购合同（即其说的本约合同）并未成立，而是成立的一个旨在签订采购合同的合同，此时未签订采购合同的，采购合同仍不成立。
http://www.caigou2003.com/theory ... cussion_212314.html

heluhua

政采合同须签订后才成立
政府采购信息网   2011年11月21日 10:21   来源： 政府采购信息报   作者：沈德能   
        笔者近日在网络上看到一篇名为《中标通知书一经发出合同即告成立》的文章，原文如下：
　　
　　去年12月，原告某公司参加某市区政府采购中心为被告医院医用电梯采购项目组织的招投标而中标。
　　
　　当月13日，原告接到采购中心的中标通知书，通知书要求原告于2010年12月13日至12月23日与被告签订有关合同。接中标通知后，原、被告就合同的签订进行磋商沟通，但一直未签订合同。后被告与其他公司签订了买卖合同，原告即诉讼要求被告赔偿损失。
　　
　　[析案]《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招标投标过程中，招标采购单位通过报刊、信息网络等媒介发布招标公告，其招标公告的内容包括了招标采购单位的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这实际上是招标采购单位向不特定多数人发出的要约邀请。
　　
　　投标供应商根据招标文件要求制作投标文件，该投标文件包括投标报价、技术资质、合同期限等合同主要条款，其实质是一种要约，招标采购单位一旦接受了投标文件的内容，投标供应商便受到投标文件的约束，招标采购单位向投标供应商发出中标通知书即是承诺。
　　
　　根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。根据《合同法》第25条关于承诺生效时合同成立的规定，中标通知书一经发出时，合同即成立并生效。
　　
　　专家再评
　　
　　对于上述文章所阐明的观点笔者并不认同，“中标通知书一经发出时，合同即成立”这一观点是不正确的。理由如下：
　　
　　一、《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定是确定合同成立时间的一般原理，并非适用于所有的合同。
　　
　　《合同法》对于合同成立时间的规定除了第二十五条以外，还对某些特殊形式的合同成立时间做了特别的规定，如果某些合同符合这些特别规定，则适用特殊规定，不适用第二十五条的一般原理性规定。如《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 及第三十三条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
　　
　　二、“中标通知书一经发出时，合同即成立”不符合《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定。
　　
　　《政府采购法》第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《招标投标法》第四十六条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
　　
　　由此可见，中标通知书发出后还须订立书面合同，合同才成立，而不是中标通知书一经发出合同即成立。况且，《政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式。”
　　
　　三、根据《政府采购法》第四十三条的规定：“政府采购合同适用合同法。”而《合同法》中的第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
　　
　　另外，《政府采购法》相关规定明确指出：通过政府采购方式进行的交易必须在中标、成交通知书发出后签订政府采购合同、政府采购合同要采取书面形式、政府采购合同副本要报相关部门备案。这些规定都要求政府采购合同有一个纸质的或者电子的合同书形式来表现。虽然从文字上看书面合同不等于合同书，但如果“中标通知书一经发出时，合同即成立”，则《政府采购法》无需再规定签订政府采购合同及将合同副本备案。《招标投标法》对政府采购合同的签订和副本备案也都有类似的规定和要求。
　　
　　四、虽然根据《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，但中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件所明确的要求签订合同。
　　
　　招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，只是意味着双方对“必须按招标文件和投标文件的要求签订政府采购合同”这一义务的违反。其行为违反了诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同约定。
　　
　　因此，根据《合同法》第四十二条的规定，未履行义务的一方应当承担缔约过失责任而非违约责任。
　　
　　法规链接
　　
　　《政府采购法》
　　
　　第四十三条  政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
　　
　　采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。
　　
　　第四十四条  政府采购合同应当采用书面形式。
　　
　　第四十六条  采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
　　
　　中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。
　　
　　《招标投标法》
　　
　　第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　
　　《合同法》
　　
　　第二十五条  承诺生效时合同成立。
　　
　　第三十二条  当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
　　
　　第三十三条  当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
政府采购信息报2011年11月21日第1249期3版       责任编辑：jlr
http://www.caigou2003.com/theory/case/20111121/case_208104.html

heluhua

问题较复杂，研究中，见：论坛-中国招标采购社区>政府采购>中标通知书发出后，合同是否成立？
有不少文章可找一下。
                中标通知书发出后，合同是否成立？
　　《政府采购信息报》近日刊登了《政采合同须签订后才成立》一文（详见2011年11月21日第1249期3版），认为中标通知书发出后，双方当事人之间的合同关系并未成立，只有当书面合同订立时，合同才成立。
　　笔者认为：这一观点值得商榷。
　　笔者对中标通知书的法律效力问题曾给予长期关注，发现目前业内专家学者对中标通知书发出后招标采购合同的法律状态认识还不太一致。主要有以下几种观点：
　　一是合同尚未成立说。有学者认为，中标通知书发出后，并不表明招标采购合同已经成立，其理由见《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当订立书面合同”和《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”之规定，且根据我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，中标通知书发出后，合同还未成立。
　　二是合同业已成立但未生效说。持这种观点的学者认为，根据我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，自中标通知书发出起当事人之间的合同即已成立。而我国《招标投标法》和《政府采购法》又规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。据此，发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。
　　三是合同成立且生效说。持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说。其理由见《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。 因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。
　　四是预约合同效力说。持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同。陈川生、王倩、李显冬等业内学者把招标活动大致分为两个阶段。第一阶段为从招标、投标、开标和评标到发中标通知书，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效，招标人与中标人受到预约合同的约束。这一观点解释了《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条关于“中标通知书对招标人和投标人均具有法律效力”的规定。第二阶段为招标人与中标人订立书面合同。而《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”、《政府采购法》第四十六条规定的“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”就是依照预约订立本合同。这一观点，从国家关于土地招标的法律规范中，可以得到部分佐证。
　　由此我们看出：除第一种观点外，其余三种观点都主张“中标通知书发出后，合同关系即告成立”。 在上述四种观点中，笔者比较倾向于第三种和第四种观点，而对第一种观点持反对意见。其理由主要有以下几点：
　　一、“合同尚未成立说”无法解释《合同法》的相关规定。
　　《合同法》规定第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”采用招标方式订立的合同，是典型的遵循要约邀请—邀约—承诺程序订立的合同，如果认为招标采购合同在订立过程中，不适用“承诺生效时合同成立”的普遍原则未免有点牵强。
　　有学者认为：根据“特殊规定优于一般规定”的适用原则，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，双方当事人的合同关系并未成立。
但是在招标过程中，投标文件和中标通知书其实质上都是一种书面信件，在招标采购活动当事人之间进行传递并最终达成合约，而中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此根据“特殊规定优于一般规定”的原则，适用《合同法》第三十三条同样可以确立合同成立。
　　因此，上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。
　　这显然是有悖常理的。
　　二、缔约过失责任无法解释中标通知书的法律责任。
　　“合同尚未成立说”如果成立，违反中标通知书的法律责任，则应界定为缔约过失责任而非违约责任。而实际上，缔约过失责任的表现形式与违反中标通知书的法律责任有很大不同，例举如下：其一，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿责任方式，而无其他责任方式。而无论业界学者们对投标保证金定性为违约金、定金还是质押担保金，当投标人无故不签约而导致投标保证金被没收时，均无法简单地认为这仅仅是一种赔偿责任。此外，当出现一方无故不签约时，另一方可以要求对方签约（即要求对方履行中标通知书的规定），这也是缔约过失责任方式所不具备的。其二，赔偿范围不同。缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得以返还或赔偿，而在一些大型招标项目中，当出现无故不签约而导致投标保证金被没收时，其数额往往超过了招标方信赖利益的损失。其三，是否可以免责不同。我国法律没有对缔约过失责任规定免责事由，法律关于不可抗力的免责事由仅适用于违约责任，免责条款也仅仅适用违约责任。而《招标投标法》、《政府采购法》及其配套法律规范，则有关于不可抗力免责的相关规定。其四，归责原则不同。缔约过失责任采用过错责任的归责原则，而违约责任采用严格责任的归责原则。
　　三、“合同尚未成立说”与招标采购相关法律的立法宗旨相违背。
如果采纳“合同未成立说”，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，那么从严格意义上讲，中标通知书就不具备法律效力，违反中标通知书中的相关规定，也就不应当承担法律责任。这显然同《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条第二款关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。
　　其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招标采购活动中的随意性被肆意放大，造成对订立合同的“自愿原则”的曲解，这显然同《招标投标法》、《政府采购法》的立法宗旨相违背。
　　综上所述，笔者认为：《政采合同须签订后才成立》一文提出的“中标通知书发出后合同关系尚未成立，违反中标通知书的法律责任应当界定为缔约过失责任”的观点，其论证过程还存在着一些瑕疵，目前还难以立论并让人信服。

                                                                                  （本文系作者原创，转载请注明 中国国际招标网 张志军）
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=66702

lc7699

在实际操作中，中标通知书应由中标人的授权代表或法定代表人亲自领取！中标通知书发出即表明中标通知书上的内容生效，也只是合同的主要条款及中标结果生效！双方合同订立后合同才生效。