专业分包的发包单位资格条件如何理解？

lgc666298

在

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定中，

第五条

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指

施工总承包企业

(

以下简称专业分包工程发包人

)

将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业

(

以下简称专业分包工程承包人

)

完成的活动。也就意味着专业工程分包的发包单位是施工总承包企业。但在

关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知（建市施函[2014]163号）中，规定了第十一条  存在下列情形之一的，属于挂靠：（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；第（三）种情形说明：正常情况下，施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是，在此种情形下，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。但需要注意3个问题：①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格，但取得工商营业执照的分公司的，则不能认定为挂靠；如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的没有取得工商营业执照的分支机构或项目管理机构的，还应当调查其他履行文件以确定是否认定为挂靠，但即使不存在挂靠也可能存在违法分包。②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单位的违法发包行为。③出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。

根据上面的表述，是否可以理解为施工总承包或专业承包单位均可成为专业工程分包的发包人的

大力

在纯专业工程的施工合同条件下：
1、表示“肯定”的表述：专业承包单位可作为专业工程分包的发包人，仅限于劳务作业部分的再分包（近似的说法；实际上，专业工程施工也要用到的材料、设备，套用平时说是“材料采购”；材料半成品加个，也常用到的，如钢结构的简单加工、运输、保管，是有可能另外委托的；这里不再涉及这些层面的意思）。
2、表示“否定”的表述：专业分包单位，将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包。

lgc666298

看了半天还是没看明白的。还是需要高人指点呀

1730482068

分包与挂靠是两种不同性质的概念：一是范围内的合法；二是违法的！

大力

回帖后显示正常了，[s:69]

大力

楼层显示有点错误，是我的浏览器的问题吗？其他网友有没有这种状况？

王毅青

分包和挂靠都有明确定义的。
总包只有招标人要求有分包时的那一部分才能分包。
而且在招标找总包时不论是要求总包要有专业承包资质，还是要求总包自己带其他专业承包队伍，还是业主自己招标找专业承包队伍，都要事先在招总包队伍时的招标文件中说明。
如果是要求总包自己带其他专业承包队伍的，招标文件中一定要注明对专业承包企业的资质、人员、机械设备的要求，并在评标办法中设定评标项。这一点在招标找总包时容易被忽视，招标文件中写的不清不楚，整不好就变成了挂靠。
挂靠则是违法的。

大力

关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知（建市施函[2014]163号）我是这样理解

：

1、挂靠，是个“反（或贬）义词”，肯定属于违法行为。

2、

“

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的

”，这里，又是一层“否定”的意思，我们都知道，双重否定有强调、肯定的意思；也就是说：

专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的被认定为挂靠，或者是说：专业分包的发包单位应该是该工程的施工总承包或专业承包单位。

从这个层面来说，和楼主是一致的；

但是，还要注意到，

专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，《通知》

第九条

已经明确为违法分包行为。

第九条  存在下列情形之一的，属于违法分包：

（以下略）

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（以下略）

【释义】

本条是关于违法分包八种具体表现情形的规定。

其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）种情形主要是依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对违法分包的规定明确的五种情形。第（六）、（七）种情形是关于违法劳务分包的两种情形。第（八）种情形是兜底条款。

（以下略）

  

第(五)种情形说明：此种情形是依据 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房城乡建设部第19号令）第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程” ，对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，明确为违法分包行为。

大力

这样理解有点问题，在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条是有规定的：

　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。