定标权归属的法律辨析 招标投标协会 李金升 【转贴】

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定标权归属的法律辨析

中国招标投标协会 2014-12-23  作者 李金升

摘要：对定标权的归属，在业界引起了长时间和广泛的讨论。本文作者从法律的角度，将“招标项目”划分为“依法必须进行招标的招标项目”与“依法无须进行招标的招标项目”，再将“依法必须进行招标的招标项目”划分为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”与“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”。在清晰界定各类招标项目的前提下，对定标权的归属进行详细辨析，指出定标权的归属及其受限情况，以供参考、指正。

一、对“招标项目”的层层划分

（一）对“招标项目”的描述

招标项目，在《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）中多次出现，但并未对何为招标项目予以法律定义。依作者个人理解，只要采用招标投标的方式，予以采购或实施的项目，包括：工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的招标采购，特许经营权招标，国有建设用地使用权出让招标，探矿权、采矿权招标，机电设备招标采购等项目，根据《招标投标法》第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”均可理解为招标项目。

（二）招标项目可划分为“依法必须进行招标的招标项目”与“依法无须进行招标的招标项目”

如果将“招标项目”视为一个属概念，根据《招标投标法》第3条对依法必须进行招标项目的规定，可以将“招标项目”一分为二，非此即彼，划分出“依法必须进行招标的招标项目”与“依法无须进行招标的招标项目”两个种概念，“依法必须进行招标的招标项目”一般通称或俗称为“强制招标项目”，“依法无须进行招标的招标项目”一般通称或俗称为“自愿招标项目”，但因采取了招标的方式，同受《招标投标法》的制约与保护，但《招标投标法》在其具体规定中，严格区分开了“依法必须进行招标的招标项目”与“依法无须进行招标的招标项目”的法律适用，此处不再赘述。

二、“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权

（一）法律视角上的历史追溯

1. 1999年8月30日发布，自2000年1月1日起施行的《招标投标法》对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权，并未予以专门、具体的规定。

2. 2003年3月8日发布，自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》延续《招标投标法》的规定，也未专门针对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权，予以具体的规定。

3. 2011年12月20日发布，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第55条才开始对“国有资金”是否为“控股”或“主导地位”予以严格的区分，并规定只有“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，才要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

4. 2013年3月11日发布，自2013年5月1日起施行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（国家发展改革委等九部委令2013年第23号）（简称“23号令”），对《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等规章和规范性文件予以了修改，使之与上位法——《实施条例》的规定保持一致，均将“国有资金”是否为“控股”或“主导地位”予以严格的区分，并规定只有“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，才要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

（二）受限最严格的定标权

1.“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，其定标权属于招标人，并不存在剥夺招标人的定标权。不管是从“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，还是从“招标人可以授权评标委员会直接确定中标人”的规定来看，定标权属于招标人无疑。

2. “国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，招标人的定标权受限，也并不存在剥夺招标人的定标权。“受限”与“剥夺”，并不相同。招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，在排名第一的中标候选人出现特定的法定情形时，招标人也可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。其定标权仍属于招标人，只不过权利受限。

3.限制“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权，有其合法、合理性。《招标投标法实施条例释义》（以下简称《条例释义》）对为何要对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权予以限制，进行了如下充分的说明：“一是贯彻‘三公’原则；二是落实择优选择中标人的规定；三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。”

三、“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权

（一）其定标权仍属于招标人

不管是从《实施条例》，还是从23号令等规章的规定中，“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权，仍属于招标人。

（二）其定标权不受“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制

“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制，按照《实施条例》等行政法规、部门规章的规定，仅适用于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”。

（三）其定标权仍受其他法律限制

虽然“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权，不受“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制，但仍受其他法律限制。对此的规定，将在后文予以详细分析。

四、“依法必须进行招标的招标项目”的定标权

结合前文第二和第三部分的分析，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”与“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权的组合，就构成“依法必须进行招标的招标项目”的定标权。两者定标权的最大区别是是否受“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制；它们的共同点是仍受其他的法律限制，具体如下：

（一）只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人

《招标投标法》第40条第2款明确规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人”。作为配套的《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章也作了相同的规定。

（二）中标候选人的人数由招标人在法律允许的范围内自主确定

1.中标候选人的人数，虽然法律对其上限没有予以规定，但行政法规、部门规章等对其上限予以了明确的规定。如《实施条例》第53条第1款的规定：“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”

2.对限定中标候选人数上限及要求排序，具备合法、合理性，并不存在《实施条例》等行政法规、部门规章对《招标投标法》规定的招标人定标权的剥夺。对此，《条例释义》规定如下：

“为防止评标委员会含糊其辞，不提出具体的评审意见，导致招标人无法确定中标人，评标委员会完成评标后，应当推荐中标候选人。推荐中标候选人的数量不超过3个，主要基于以下三点考虑。一是《招标投标法》第28条和《实施条例》第44条第2款规定，投标人少于3个的，招标人不得开标。换句话说，投标人满足3个的就可以开标。从逻辑上讲，在这种情况下，中标候选人的数量最多也只能是3个。二是实践中有的中标候选人可能放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等，从而不能中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，以节约时间和提高效率。三是除国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目外，招标人可以根据招标项目的特点和实际需要从中标候选人中确定中标人，而不是必须确定排名第一的中标候选人为中标人。推荐不超过3个中标候选人可为招标人提供一定的选择余地。但是，推荐过多的中标候选人并允许招标人自由选择，有可能使招标失去意义。”

3.在法定的最高限度内由招标人自行确定中标候选人的人数。对此，国家相关部门制定的招标文件标准文本对此进行了明确的规定，如：《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》也在其“投标人须知前附表”第7.1款规定：“推荐的中标候选人数：_。”

（三）评标委员会由招标人组建并按照招标人制定的招标文件中的评标标准和方法进行评标

1.评标委员会由招标人组建。对此，《招标投标法》第37条第1款明确予以了规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”至于实践中出现的评标委员会的组建不由招标人掌控，这是立法层面与执法层面的区别，不能仅因为对法律的执行不到位从而否定立法的合理性。

2.评标委员会只能根据招标人制定的招标文件中的评标标准和方法进行评标。对此，《招标投标法》第40条明确规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较……”

五、“依法无须进行招标的招标项目”的定标权及各具体招标项目定标权的对比分析

“依法无须进行招标的招标项目”与“依法必须进行招标的招标项目”的定标权，其共同点均是：只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人、中标候选人的人数由招标人在法律允许的范围内自主确定、评标委员会由招标人组建并按照招标人制定的招标文件中的评标标准和方法进行评标等；不同点是“依法无须进行招标的招标项目”与“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”一样，不受“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制。

为便于大家对比各招标项目定标权归属情况，列表如下表：

招标项目	依法无须进行招标的招标项目	依法必须进行招标的招标项目
		非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目	国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目
招标文件由招标人制定	是	是	是
评标标准与评标方法由 招标人制定	是	是	是
评标委员会由招标人组建	是	是	是
中标候选人人数由招标人在上限内确定	是	是	是
招标人在中标候选人中自由确定中标人	是	是	否
定标权属于招标人	是	是	是
定标权受限	是	是	是

从下表可知：

1.只要是招标项目，不管是“依法必须进行招标的招标项目”，还是“依法无须进行招标的招标项目”，其定标权均属于招标人。

2.只要是招标项目，不管是“依法必须进行招标的招标项目”，还是“依法无须进行招标的招标项目”，其定标权都受限。

3.权利受限制并不等于权利被剥夺或权利丧失。至于对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的招标人的定标权，进一步限制为“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的“特殊待遇”，国家发展和改革委员会法规司等部门已作出了妥当的解答。

六、结语

对定标权归属的大量讨论，其原因：一是因法律、行政法规、部门规章等之间规定的不一致，导致人们的理解，可能存在不一致；二是相关的部门规章、规范性文件等没有进行及时修订，同时也因法律本身相对于社会生活的滞后性，也引起不同的理解；三是最核心的，任何一部法律、行政法规或部门规章等，都是人们意志的体现，不同的人，因立场或视角的不同会有不同的理解。

因此，对于定标权归属的讨论，如果站在《招标投标法》第5条所规定的“遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”上，基于公平、公正的立场来讨论，将更能够具有说服力。当然，本文仅为作者的一己之见，并不一定正确，仅供大家参考、指正。

来源：《招标采购管理》      作者: 李金升    单位：贵州君跃律师事务所

一个文章 “招标人定标权被剥夺”是一个假命题 2012-05-04

bob1511

我出钱采购，我定标这很合理。如果我出钱让别人帮我采购，是由我定标还是他定标呢？（我授权他，并对他做一定的限制会不合理吗？）纠结于定标权的背后其实是纠结于招标人是不是可以自由选择中标人。
    招标的最大优势在于其采购过程的公开透明，在公开透明的前提引入竞争，明确竞争机制，促进竞争。而一部分人还往往把节约资金作为招标的最大优势。如果没有公开透明的过程，无论如何引入竞争也会无效。同时，招标也不是万能的，如果市场被垄断，其竞争也会无效。
    国际上通常采用最低价中标的原因有很大一部分是为了减少人的主观因素，而我们还在讨论要不要增加招标人的自由选择权。哎。。。

rongnianwang

定标权属于招标人，不论从法理上还是从实践上，都必须如此。


谁招标谁定标，天然合理。非此就荒唐，就相当于我买东西，别人做主。只是招标人定标必须有一定的法定限制，接受相应的监督。因为必须招标的项目多属于国投的项目，所以在定标环节要接受监督，不能浪费纳税人的钱，如不合理的高价中标，或应选择排名第一的而选择排名第二或第三的，都不能随招标人任意。


但是，必须由招标人先行选择，然后接受监督，而不能剥夺招标人的第一选择权。招标人必须有权审查评标专家的评标报告，经其确认之后才可以向外公示，再接受社会（利害关系人）广泛监督。


招标人的这个基本权利不能被剥夺，认为只要走了招标形式就一切由招标和评标环节决定。评审结果是不是合法合规，符合招标文件的实质要求（即符合招标人的要求），招标人是作为项目法人为国有资产的保值增值承担根本责任。也就是说：一不能评标报告不经招标人确认，二不能招标人不经社会监督，因为你属于必须招标的项目，纳税人有权监督。

gzztitc

到底 招标人的 “定标权”是 “公权力”,还是 “私权利”

看了各位的发言,我不禁联想到一个问题,就是久久思考,但是没有定论的问题”

招标人的”定标权”,到底是“公权力”,还是“私权利” ?

为什么 发改委 部委政令,要强调: 区分两种情况：应用国家有资金为主和私人资金的情况 ？

我自己的看法是：使用国家资金的（含国家控股），属于“公共采购”。

而这使得招标人，不仅仅是“招标人的法人单位”；而是使用国有资金的使用人，或者是说，代表人。

而，当着有关部门审批该项目时，就等于“授权”给了他们这种“代表权”；所以，他们行使的是 “公权力”的某种代表。

这是“中国特色”的一种表现新式。其他国家很少有这种情况。

欢迎批评指正 !! 欢迎讨论 ！！

本文作为 跟帖，发表于大力；李金升；和张志军的帖子后。

布衣

思路清晰，简洁易懂。
顶

寒水风萧

全面总结，值得赞扬！

martineden

看起来有些道理,实际上一派胡言。


世上本没有“鬼”，非要造个“鬼”字来嚇人。


世上本没有“定标权”这么个“鬼”东西，非要把它生造出来，有何意义？有何目的？又有何目标？


招标是一个选择交易对象的法律程序。定标是其中一个各方参与的步骤。事物都是联系的。非要把一方与其他方的联系割裂开来，把自身的权利和义也务割裂开来，单纯地诉求一方的权利，毫无意义。但可以达到搞乱思想、浑水摸鱼的目的。目标是推翻我国现行的招标制度，中断正在走向规范的招标进程，把先进的招标，降低到与其他采购方式同等的低管理水平。


在这里我想请问大家，今天我们讨论“定标权”，明天我们是不是还要继续讨论“开标权”和“评标权”？


据说这里绝大多数人认为，讨论一下这个莫须有的权利是有意义的。那好，我也来搀和一下！


如果非要我来给“定标权”一个定义，那我觉得把它定义为“决定中标人的权利”最合适。那这个“定标权”到底属不属于招标人？


首先，把招标项目分成三类，在这个问题上是毫无意义的。《招标投标法》第四十一条管辖范围是中华人名共和国境内的一切招标投标项目。


第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”


根据第四十一条招标人所拥有的更多的是一个名义上的权利，他还是必须要跟第一名签合同的。想想如果英女王不批准议会选出来的首相英国将会怎样？


其次，不是第四十一条要拦你的路，坏你的好事。你也可以装着看不见第四十一条的规定。但事实是全世界的定标的规则都是一样的。因为即使不是从法律的角度，单单是从招标原理的角度来考虑，也必须定第一名中标。


世行采购指南的规定：2.59
The Borrower shall award the contract, within the period of the validity of
bids, to the bidder who meets the appropriate standards of capability and
resources and whose bid has been determined (i) to be substantially responsive
to the bidding documents and (ii) to offer
the lowest evaluated cost.  A bidder
shall not be required, as a condition of award, to undertake responsibilities
for work not stipulated in the bidding documents or otherwise to modify the bid
as originally submitted.


FIDIC招标程序的规定：The employer should then make his decision on which  tender
to accept. Unless there are exceptional circumstances, the award should
be made to the tenderer submitting the lowest evaluated responsive tender.


人家几十个国家做了二百多年，终于凝结出这么点人类智慧的结晶，就一下子被你们超越了？


最后，有消息传出发改委最近对于招标制度建设的态度和工作重点，将从规范招标走向制度创新。外面的媒体在推波助澜，咱们这里的同行们可别再火上浇油了。制度创新千万不要开历史的倒车！

kings

gzztitc:已改名字打错问题。谢谢，指出错误 ！！ (2014-12-23 11:44) 

谢谢！[s:20]

gzztitc

已改名字打错问题。谢谢，指出错误 ！！

kings

楼主，作者名字打错了，是李金升，不是李金生

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