请教如何界定违法发包问题

芥末小生

  请教如何界定违法发包问题     


    某住宅项目总包招标已经公开招标签订合同，合同已在招办备案，于2013年5月开始施工。现相关部门在检查违法发包时提出：依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》


    1、甲方将总包合同中的专业工程暂估价项目以甲方名义另行招标，涉嫌违法发包。（依据办法中“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”）


    2、甲方与总包签订的施工合同中约定承包范围不包括门窗、电梯等分包工程，甲方涉嫌违法发包（依据办法中“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”）。


   个人认为甲方的做法及合同签订并无欠妥之处，请各位大侠指点。

芥末小生

云影风荷:求助《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)，没找到可以下载的文档。[s:89] (2015-01-12 15:36)

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说说

第一条  甲方显然做得不合适，说白了就是一物二卖，但谈不上违法，应属于违约行为。

第二条  门窗 、电梯不包含在总包范围内，属于甲方另行发包的专业工程，但要给总包服务费。

工程项目、单项工程、单位工程、分部分项工程这是一个系列概念，专业工程属于另外一个概念。总包单位可以把自己承包范围内的专业工程再发包出去，这叫专业工程分包；建设单位也可以吧总包范围以外的专业工程另行发包，这叫甲方另行发包的专业工程，这都不属于肢解发包。

肢解发包往往都是指在一个层面上选择2个或以上施工单位，比如把一个单项工程中建筑工程发包给2个施工单位；或者把一个专业工程如门窗发包给2个施工单位。

云影风荷

求助《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)，没找到可以下载的文档。[s:89]

xqj661023

芥末小生:谢谢你的回复。但还是想讨论第2个问题。我想《办法》的本意应该是要抵制肢解发包，《建筑工程施工质量验收统一标准》2013中的9分部没有错，但这9分部有时（比如有独立施工的图纸及条件，具备独立的使用功能）也可视为子单位工程，也就是说建设单位可以单独发包，只要不发包给不同 .. (2015-01-10 00:25) 

同意“芥末小生”意见

xqj661023

建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行) 第五条 第五款的理解：
认定建设单位是否违背此管理办法关键是对“单位工程”如何定义。建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)条文解释如下：按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。单位工程强调的是具有独立施工条件和独立使用功能两者缺一不可。工业与民用建筑中的一般土建工程、装饰装修工程、电气照明工程、弱电工程、电梯安装工程、中央空调安装工程等，明显符合《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)单位工程的定义。所以建设单位在施工总承包招标时这些单位工程以“暂估价”形式包含在签约合同价中，只要严格按《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条进行了招标并签订施工承包合同就不应认定为违法发包。
以上是本人拙见，敬请同行指正为盼。
另建议这个问题应该由住建部做出权威解读，否则地方建设行政主管部门片面解读并对建设单位进行处罚，估计大部分建设单位要中枪倒霉。

王毅青

还是觉得文件出台是为了惩治肢解发包工程。
注意这个：“施工合同范围内”——如果总包合同范围内没有电梯或建筑智能化，是不是招标人另行招标找，不能认定就是违反上述规定呢？

芥末小生

北京招标:
北京地区：
一、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第四条：本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
二、《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》一：建设工程发包人应当将工程发包给具备相应资质条件的承包人。建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位。建设单位将单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。
三、关于贯彻执行《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》有关问题的通知中一、单位工程的具体范围：（一）房屋建筑工程。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)中单位工程的认定标准，九个分部工程、以及红线内的市政工程，均应包含在单位工程的范围内。

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谢谢你的回复。但还是想讨论第2个问题。我想《办法》的本意应该是要抵制肢解发包，《建筑工程施工质量验收统一标准》2013中的9分部没有错，但这9分部有时（比如有独立施工的图纸及条件，具备独立的使用功能）也可视为子单位工程，也就是说建设单位可以单独发包，只要不发包给不同的专业单位就不能视为违法发包，比如一个楼的弱电，单独发包但只发包给1家施工单位就没有什么问题吧。现在提倡总承包，但也没有强制要实行总承包吧。招标人可以针对自身情况对整个招标项目划分标段，也有权对某标段的招标范围做出规定。

王毅青

还有其他依据吗[s:90]

北京招标

北京地区：
一、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第四条：本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
二、《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》一：建设工程发包人应当将工程发包给具备相应资质条件的承包人。建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位。建设单位将单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。
三、关于贯彻执行《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》有关问题的通知中一、单位工程的具体范围：（一）房屋建筑工程。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)中单位工程的认定标准，九个分部工程、以及红线内的市政工程，均应包含在单位工程的范围内。

根据上述条款：

1、    甲方将总包合同中的专业工程暂估价项目以甲方名义另行招标，涉嫌违法发包。（依据办法中“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”）
个人同意这一点。首先专业工程暂估价属于总承包范围内的工程，已经委托给总包单位，这时候专业工程暂估价应由总包单位完成施工。但总包单位有权把承包范围内的非主体、非关键的专业分包工程进行分包。招标人没有权利再单独拿出来招标（拿出来单独招标，相当于总承包合同范围发生了很大变化，而且投标单位有权对此部分应得的利润对总包单位提出索赔），建议由双方共同招标，但需由总包单位作为招标人。其次建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的，属于上述第二条建设单位将单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。根据一、而肢解发包属于违法发包。

2、    甲方与总包签订的施工合同中约定承包范围不包括门窗、电梯等分包工程，甲方涉嫌违法发包（依据办法中“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”）。
个人同意这一点。因为门窗、电梯等分包工程肯定在九个分部工程中。单独拿出来招标，根据上述二、建设单位将单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。根据一、而肢解发包属于违法发包。