依据《政府采购法实施条例》 清理现有规章和规范性文件的建议 荆贵锁 [转贴]

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依据《政府采购法实施条例》 清理现有规章和规范性文件的建议

2015-04-20 荆贵锁 中国政府采购杂志   微信


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功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

《政府采购法》颁布实施后，国务院、财政部及各地财政部门陆续出台了一系列有关政府采购的规章和规范性文件，逐步形成了较完整的政府采购法律法规体系，对推动政府采购的发展，规范采购行为起到了重要的作用。《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的颁布实施，使我国政府采购的法律法规体系更加完善。


《条例》充分体现了法律实施十多年来，我国政府采购工作的经验和教训，解决了许多实施过程中遇到的问题，弥补了法律中的一些设计缺陷，细化了法律的诸多条款，创新了政府采购的体制机制，为政府采购工作的健康发展铺平了道路。


由于种种原因，在国家和地方现行的政府采购规章和规范性文件中，存在着一些与政府采购法律和法规不一致的内容，亟需清理。


根据《立法法》的规定，部门规章和地方政府规章存在违反法律法规规定的，应当由有关发布机关自行改变或者撤销，也可以由国务院或上级人民政府改变或者撤销。这就意味着，已有规章或规范性文件中违反上位法规定的内容，并不是自法律和法规开始实施之日起就自行废止，而是要经过一定的程序才能改变或者撤销。因此，修订或撤销现行政府采购规章和规范性文件与《政府采购法》及其实施条例不一致内容的工作逼在眉睫。这些工作不及时，不仅影响《条例》的贯彻实施，还会使有关当事人和监管部门无所适从。


此外，《条例》中确定的一些重要原则，需要细化落地。


规章和规范化文件清理是一项非常艰苦和细致的工作，需要花费大量的人力和时间。结合以往的经历，就清理工作提出几点建议，供有关部门参考。


一、多数规章和规范性文件需要修订或废止


（一）可以考虑废止的规定。


1.可以废止财办库【2003】38号函。


为了避免投标人之间串通投标，哄抬标价，排挤其他投标人，《条例》对供应商之间参与政府采购活动的行为做出了一系列的限制。禁止单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，参加同一合同项下的政府采购活动。禁止供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容。禁止属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动。禁止供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交。


2003年，财政部在答复河北省财政厅的财办库［2003］38号函中，就多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数问题做出了限制。复函较好的解决了同一品牌同一型号产品出现多个投标人的乱象，净化了政府采购市场。由于复函的法律层级较低，所涉及的问题在《条例》中已经得到了较好的解决，该复函似可做废止处理。


2.梳理和废止有关阻挠和限制供应商、采购代理机构进入政府采购市场的规定。


《政府采购法》规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。但是，不少地方出台规定，利用备案、入库、列短名单、强制采购人抽签等方式，阻挠和限制供应商和采购代理机构进入该地区的政府采购市场，干预采购人自主选择采购代理机构的权利。建议财政部对类似问题进行调查，一旦核实，督促有关地方废止或修订有关规定。


（二）可以考虑修订的规定。
绝大多数规章和规范性文件的主要内容都是与法律和法规一致的，只有其中部分条款与《条例》的规定不一致，这些文件可以采用修订的方式处理。


1.对于财政部第18号令的修订建议。


《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部2004年第18号令）将评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。《条例》只规定了两种评标方法，没有性价比法。修订时，可以将18号令第51条进行修改，删除第53条。18号令规定，招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。《条例》规定，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。修订时，可以将18号令第36条进行修改。18号令规定，采购代理机构应当在评标结束后五个工作日内将评标报告送采购人。《条例》规定，采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。修订时，可以将18号令第59条进行修改。


2.对于财政部第19号令的修订建议。
《条例》对中标和成交公告的内容提出了新的要求，除一些基本信息外，还要求公告主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求。据此，《政府采购信息公告管理办法》（财政部2004年第19号令）第12条和18号令第62条第一款需要进行修改。


3.对于财政部第20号令的修订建议。


《条例》将以非法手段取得证明材料进行投诉的，也列为财政部门应当予以驳回的情形。据此，《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部2004年第20号令）第26条需要进行修改。


4.对于财政部第74号令的修订建议。


《条例》充分考虑了竞争性谈判采购方式的特点，做出了相应的规定，谈判文件不能完整、明确列明采购需求，需要由供应商提供最终设计方案或者解决方案的，在谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。据此，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部2013年第74号令）第11条需要进行修改。


上述几个财政部的部令，是政府采购法律体系中非常重要的规章，所述的内容，只是列举了几个规章中部分需要修订或删除的条款。粗略的分析了一下，18号令中至少有十多处的内容需要修订。此外，财政部颁布的其他政府采购规章和规范性文件，以及各地的政府采购规章和规范性文件，都有不少内容需要修订。


二、有必要细化《条例》中的一些条款


在政府采购实践中遇到的一些问题，《条例》就处理的基本原则做出了规定，这也是《条例》的亮点之一。由于法规不可能就所有问题都做出具体规定，需要通过规章或规范性文件加以细化完善，使这些重要的原则得以落地。


1.落实政府采购透明度，急需明确具体的限额标准。
《条例》明确，采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。这就意味着不论是中央还是地方财政预算的项目，超过限额必须在财政部指定媒体上发布信息，此举打破了地区的限制，信息披露范围扩大到全国，大大增加了采购活动的透明度。落实这个规定，急需财政部公布具体的限额标准。


2.细化关于评委会在评审过程中发现供应商违法行为应及时报告的具体规定。


《条例》规定，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告。该规定授权评审专家们发现问题时，直接向财政部门反映情况的权利和义务。但是，给出评审专家们应当采用什么方式向财政部门报告。还需要明确，评审专家们向财政部门报告后，是继续评，还是暂停评，或是终止评。


3.细化关于“倾向性、误导性”行为的判断标准和处罚标准。


《条例》规定，采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。需要明确“倾向性、误导性”的一些主要情形，还要明确出现这些行为后的法律责任，否则，监管部门缺乏判断标准和处罚依据。


4.明确“较大数额罚款”的数额。


《条例》明确，重大违法记录包括较大数额罚款的行政处罚。需要明确多大数额可视为较大数额。


5.明确“不及时”支付的时间。


《条例》规定，采购人应当按照政府采购合同规定，及时向中标或者成交供应商支付采购资金。如果合同明确规定了采购人应当于某年某月某日向供应商支付一定数额的采购资金，需要能够明确采购人拖延多少天为“不及时”，出现“不及时”的情况后，供应商除了运用法律的手段外，是否还有其他救济渠道。


6.列明“不正当手段”获取政府采购代理业务的主要情形。


《条例》规定，采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务。不收取代理服务费是否属于不正当手段？希望列明“不正当手段”的主要情形，以便有关监管部门和当事人进行监督。


《条例》还有不少类似的条款需要加以细化。


政府采购规章和规范性文件主要是由财政部及各地财政部门颁发的，由于出台相关政策的部门涉及面较窄，比较有利于清理工作的开展。只要有关部门给予高度重视，上下思想统一，一定会使我国的政府采购法律体系更加统一和完善。


   （本文作者为国信招标集团副总裁）




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jerryhh

赶紧修订吧，等国家部委层面的修订好了，我们赶紧修改自己单位的规定。

本文认为可以废止财办库【2003】38号函，但是从条例上看，内容并没有涵盖财库办38号函的内容呀。条例禁止的是属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动。禁止供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交。同一品牌的不同代理商，也有可能是竞争关系呀。