缔约违法影响采购结果须承担违法责任

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写在前面：《招标投标法》第六十四条和《招标投标法实施条例》第八十二条规定了中标无效情形及处理，《政府采购法》第第七十三条和《政府采购法实施条例》第七十一条进一步进行了细化，但一直以来，业内大多数人认为招标投标法仅约束到合同签订，履约交给合同法处理，但实际上，招标投标法对违法行为影响采购结果的，规定了法律责任但不为人们重视，从这点讲，招标投标法对缔约影响采购结果的规定，比政府采购法还要全。为此，在《招标与投标》今年第6期上写了一篇短文，分析这一法律点以正视听。

缔约违法影响采购结果须承担违法责任

毛林繁

采购由缔约和履约两个环节构成。实践中，违法采购行为如果在合同履约前发现，依法可以责令当事人改正或是重新开展采购活动，但如在履约过程中或是履约结束才发现则是较难处理的。因为一方面，交易行为违法影响结果的，当事人双方签署的合同无效，但另一方面，因已经履约，此时如宣布履约结果无效，重新开展采购活动，并无益于保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益。为此，《政府采购法》和《招标投标法》均对缔约行为规范，以约束采购人、代理机构及供应商缔约行为，本文则着重分析在此情形下，两部法律如何有效保护当事人的合法权益。


一、缔约违反法律规定影响结果无效


《政府采购法》和《招标投标法》为合同订立规定了严格的招标投标与政府采购缔约程序和行为规范，约束当事人缔约行为。《合同法》规定，有下列5种情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。所以，缔约行为违反法律规定，影响或可能影响中标结果或者成交结果的，其签订合同自始至终没有法律约束力。
二、政府采购行为违法影响结果的处理
《政府采购法》对政府采购行为违法影响或可能影响采购结果的，采用：①认定中标或成交无效；②责令限期改正，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报；③对采购人员与供应商有利害关系而不回避的，或是评审专家不依法评审、泄露依法应当保密信息的，给予警告并处罚款，以及禁止其参加政府采购评审活动；④有违法所得的，没收违法所得；⑤给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；⑥构成犯罪的，依法追究刑事责任等方法。例如，《政府采购法》第七十一条、第七十二条对采购人、采购代理机构及其工作人员违反法律规定进行采购的，责令其限期改正，有违法所得的，没收违法所得，可并处罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，对采购结果按发现违法采购的时间，其第七十三条分3种情形对采购人、采购代理机构违反法律规定，例如，以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，与供应商或者采购代理机构恶意串通，或者在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益等《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定情形，影响或者可能影响中标、成交结果的，规定按以下情况分别处理：①未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；②中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；③采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。


这当中，情形①和②处在履约之前，即履约事实尚未形成，责令重新开展采购活动，以及宣布撤销合同，重新在合格的中标、成交候选人中另行确定中标或成交供应商的补救措施，有利于保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，避免二次采购成本支出，并打击违法缔约行为。但情形③已经履约，注意，这里的“已经履约”指中标人或供应商已经提供了符合合同约定的工程、货物或服务，对政府工程、服务已不可能重新开展采购活动；对政府采购货物，虽可以退货，重新开展采购活动，但一方面，供应商是依双方签署合同，其货物符合合同约定，按照契约自由，“一诺千金”精神，接受供应商提供的货物对国家利益、社会公共利益和当事人合法权益并无侵害，另一方面，因采购行为违法，为维护法律的严肃性，相应的行为必须承担违法责任，即责任人赔偿采购人、供应商的损失。


《政府采购法实施条例》第七十一条对《政府采购法》第七十三条进一步进行了明确和细化，要求有政府采购法第七十一条、第七十二条规定违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照以下4种规定处理：①未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。与《政府采购法》第七十三条第一种情形相同；②已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。对《政府采购法》第七十三条第二种补充，即已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的处理办法；③政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。前半句与《政府采购法》第七十三条第二种情形相同，后半句为补充，即没有合格的中标或者成交候选人的，采购人或者采购代理机构应当重新开展政府采购活动。上述②③均采用了《招标投标法》第六十四条的处理办法；④政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。与《政府采购法》第七十三条第三种情形相同。

三、招标投标行为违法影响采购结果的处理

   《招标投标法》对招标投标行为违法影响或者可能影响采购结果的处理采用：①明确中标无效；②对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分、罚款；③有违法所得的，没收违法所得；④暂停或取消从业资格；⑤给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；⑥构成犯罪的，依法追究刑事责任等方法，比《政府采购法》情形多但实质一致。例如，《招标投标法》规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任等。

值得注意的是，《招标投标法》及其实施条例对发现招标投标行为违法影响采购结果的明确了“给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”的处理，但未明确规定发现类似违法行为的时间是在缔约过程中，还是在履约或是履约结束，而是按违法行为什么时候发现，什么时候处理的思路，其原因在于依法必须进行招标的项目大都为大中型工程建设项目，其实际情形远较政府采购中的“工程”复杂的多，须具体问题具体分析。一方面，对招标采购中的违法行为，无论在缔约还是履约过程中发现，《招标投标法》均授权行政监督部门责令其改正并实施行政处罚以维持市场秩序，同时规定，给他人造成损失的，责任人应依法承担赔偿责任，这样就有效保护了招标投标活动当事人各方权益；另一方面，“平等、自愿、公平和诚实守信”，即契约自由的合同订立原则要求当事人诚实守信地履约，履约过程中发生争议的，按《合同法》规定由当事人双方按合同约定解决，必要时，交由仲裁或诉讼机构处理。

对建设工程无效合同履约中争议的审理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效，同时规定，建设工程施工合同无效但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；经竣工验收不合格但修复后经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，反之，修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款的，则不予支持。

综上所述，《政府采购法》第七十三条《政府采购法实施条例》第七十一条和第七十六条，《招标投标法》第五十条、第五十三条和第五十四条，《招标投标法实施条例》第六十六条至第六十八条，均对缔约过程中出现违法行为影响或者可能影响采购结果且已履约的情形进行了明确，规定对违法责任人及其相关人员给予行政处分或处罚，以及给他人造成损失的，依法承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任等处理，进而实现规范采购行为，保护国家里、社会公共利益和保护当事人合法权益，促进廉政建设的采购宗旨。 （原文刊载《招标与投标》，6（2015），4-5页）

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王毅青

投标行为违法的后果往往给当事人造成无法弥补的损失，法律规定的处罚较为后果无法对等。还不包括投诉难、取证难、官司难打、工期延误等。