主要发达国家购买公共服务的纠纷及解决机制 王从虎 【转贴】

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主要发达国家购买公共服务的纠纷及解决机制



主要发达国家购买公共服务的纠纷及解决机制


2015-07-01 王丛虎 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

WTO《政府采购协议》（GPA）、联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其配套文件《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》都对采购中的救济途径有明确的规定。


如GPA第20条要求缔约方设置质疑程序(challenge procedure)，该程序又具体分为磋商(consultation)和质疑(challenge)两个程序，并对质疑的主体、客体、提起质疑的形式、期限、质疑的审查机构及程序等事项做了具体的要求。并鼓励通过磋商方式解决纠纷。应该说国际上对政府公共服务采购领域中质疑与抗议的解决原则是有共识的，即以沟通代替诉讼，通过最低成本、高效率的解决方式解决质疑，并对招投标全过程进行规范控制，从而在早期就避免质疑的产生。当然，这并不排除通过诉讼解决争议的终局途径。


美国购买公共服务的纠纷及解决

美国政府采购制度起步较早，其政府购买公共服务的纠纷处置制度从属于政府采购的纠纷处置制度中。如前面所述，美国在公共服务采购领域的纠纷解决更注重其质疑与投诉的处理，并且采取了一系列有效的解决机制。这得益于美国一系列立法的目的，即政府采购官员必须用最低的行政成本解决质疑或潜在的质疑，并在招投标过程中尽可能地避免抗议风险。


以美国联邦政府购买公共服务为例，其纠纷处理按照其供应商所要达到的目的为标准，可以分为两大类，即投标抗议和赔偿请求。


（一）投标抗议。
投标抗议是指针对招标文件、招标过程、评标结果或授予合同等方面的抗议。目前，解决投标抗议有两个机构：联邦审计总署（GAO）和联邦索赔法院（US Court of Federal Claims）。联邦审计总署，即GAO，成立于1921年，是美国国会的一个下属机关，直接对美国国会负责。GAO通过总审计署办公室执行对政府采购活动的监督。总审计署办公室有权力对行政机关的采购计划进行评估，可以接触所有的政府采购文件，为行政机关的采购计划提出建议，对政府采购项目进行审计。此外，GAO还是受理供应商投诉的最具权威的机构，GAO处理投标争议权力来源于1984年的《合同竞争法》。根据该法以及FAR， GAO有权且只能受理政府采购合同形成前（不适当限制竞争）和合同授予阶段（中标决定的合理性）的投诉，并作出建议性决定书。尽管GAO的决定不具有司法判决的强制性, 但是通常都会得到严格执行。GAO的独立、高效和权威，在美国政府采购救济机制中起了非常重要的作用。


GAO的独立性主要表现在：首先，美国实行的是三权分立制度，国会是最高的立法机构，而GAO从成立开始就直接对国会负责，不仅级别较高，而且与作为采购机关的行政机构没有行政隶属关系，独立性强。其次，人员的素质也直接影响了投诉受理和处理结果的独立与公正。GAO一共有28名律师，他们都是资深的政府采购法律专家，素质高、专业性强。加上比较严格的任免制度，使得这些人员的独立性也很强。在美国这样的普通法国家，GAO对投诉的处理建议起着与法院判决类似的作用，成为其他投标抗议的处理依据。在联邦政府的公共服务采购过程中，如果供应商的投诉能够及时提出——一般指授予合同10天之内，该采购会被自动暂停，直到争议解决。法律同时给了行政部门最高行政长官推翻自动暂停、强制合同继续执行的权利，但也给了抗议人在联邦索赔法院挑战最高行政长官决定的权利。这个自动暂停机制以及GAO的独立、高效和权威性，使得GAO成为处理投标抗议的主要机构。获胜的投诉者可以获得的救济包括：更改招标文件，重新采购；不更改招标文件，重新投标；重新评标；或者直接建议另一名中标人。投诉者不会获得货币补偿，除了律师费以及准备投标或投诉的费用。


当然，联邦政府购买公共服务的投标抗议也可以向联邦索赔法院提出。联邦索赔法院自1956年开始拥有了对投标抗议的管辖权。直到1998年，国会通过了《替代性争议解决法》，对《塔克法》进行了修订，才正式承认了联邦索赔法院对投标抗议的管辖权，并扩大了其对抗议人的救济权。目前，抗议人可以从联邦索赔法院获得的救济与GAO大同小异。有两个主要区别：一是联邦索赔法院的判决具有法律效力。二是联邦索赔法院没有自动暂停机制。从实际情况看，大部分抗议人选择了GAO。尽管从理论上说，被GAO否决的抗议仍可以继续到联邦索赔法院抗议，但实际上很难得到后者的支持。


（二）赔偿请求。
依据美国国会1978年制定的《合同争议法》，针对合同争议的赔偿请求必须首先向合同官提出，这是承包商向其他争议解决机构提出
索赔的前提条件。索赔时间为引起索赔的事件发生后6年之内。对于符合相关要求的索赔，合同官必须迅速做出书面裁定。值得注意的是，合同官在对索赔进行裁定时，法律要求其作为一个公正的决策官，而不是作为政府代表的身份，给予承包商合理的阐述其证据和要求的机会，然后客观地裁定。为此，很多政府部门设有专门的索赔合同官。


如果合同官没有及时做出裁决，索赔人可以向合同申诉委员会（Board of Contract Appeals）或联邦索赔法院提出申请，要求他们给合同官下达必须发出裁决的命令，或者索赔人可以申请直接在合同申诉委员会或联邦索赔法院进行索赔。如果选择了合同申诉委员会，索赔人需要在收到合同官裁决或合同申诉委员会的许可后90天内提出索赔。


历史上，大部分行政部门都有自己的合同申诉委员会，后经过改革、合并，目前只有两个合同申诉委员会，一个处理国防采购合同，另一个处理民用采购合同。虽然合同申诉委员会的名称里没有“法院”两字，但是负责裁决的都是法官，审理索赔的程序也和法院没有区别。该机构的特点是专门负责处理合同索赔，所以专业性很强。因而大多数索赔都是该机构受理的。


索赔人也可以选择联邦索赔法院，需要在收到合同官裁决或联邦索赔法院的许可后12个月内提出索赔。索赔人在上述两个机构中只能任选其一，如对判决不服，可向联邦区巡回上诉法院上诉，联邦区巡回上诉法院对于申诉委员会的决定，除有重大错误或欠缺实体证据外，不得变更其决定。从理论上说，索赔人如对上诉的判决不满，可以到最高法院起诉。不过最高法院几十年来受理的政府采购合同案件屈指可数。


除此之外，按照美国《行政程序法》，美国联邦地区法院对承包商有关暂停或禁止的争议案件拥有管辖权。而在美国《虚假申报法》中也规定了美国联邦地区法院的管辖权。

欧盟购买公共服务纠纷及解决

欧盟政府购买公共服务的纠纷与解决包括行政和司法程序两种，同时进一步分为欧盟层次的解决机制和成员国层次的解决机制。


（一）欧盟层次的纠纷及解决。


欧盟层次纠纷和解决的基础是欧盟委员会认定某一成员国或其采购机构确有违反采购指令的行为，并要求其改正。这一行为属于欧盟委员会的职权，并不以供应商的申诉为必要。此外，如果供应商认为其权益受到损害，则可以向隶属于欧盟委员会的内部市场及服务总司申诉，或就近向设在成员国的欧洲信息服务中心提出，再由该中心转达，促使欧盟委员会行使其职权，但这并不能停止采购程序的继续进行。


欧盟委员会在有证据确信某一成员国违背条约义务时，则向其发出正式信函，要求其在一定期限内进行答复。如果该成员国在规定的日期内没有改正，欧盟委员会将提出附理由的意见书，限其在一定期限内改正。如果成员国仍不改正，欧盟委员会有权将该案件提交欧洲法院，并可同时申请欧洲法院发出强制令。这时，该成员国可以通知欧盟委员会其违背法令之情事已改正。或如尚未改正，应说明其理由，或告知程序已经停止。


欧盟指令的救济途径中包括磋商程序，主要规定了对于取得采购合同有利害关系，而因采购机关违背采购指令或实施指令的国内法而受到损害的当事人，有权向欧盟委员会或采购机关的国内主管机关申请进行磋商。如果是向采购机关国内主管机关提起申请的，该主管机关应尽快将该申请转交欧盟委员会。该委员会接受申请后，可就调停人人选提出建议，由调停人为双方达成协议，并向其报告调停结果。


除此之外，还包括司法程序。司法救济程序主要是针对欧盟层次规定的，是指欧盟委员会依职权或供应商的申诉，而要求违背采购指令的某一成员国改正时，如该成员国不改正违法的采购行为，欧盟委员会则有权将该案件送交欧洲法院，申请欧洲法院发出强制令的程序。就成员国层次而言，是指成员国国内具司法程序性质的审查程序，或当审查程序不具有司法程序性质时，如审查机关采取违法措施或行使职权不妥当时，当事人有权向其国内司法机关请求救济的程序。


（二）成员国层次的纠纷及解决。


各成员国国内的纠纷与解决，则属于一国主权管辖范围之内的事项。因此，欧盟指令仅仅规定了各成员国国内救济程序应当包括的规范。虽然各成员国的纠纷解决程序有些差异，但大体一致。


按照欧盟指令的规定，成员国应确保任何对于取得政府采购合同的利害关系方，因采购机关违反采购指令而受到损害的当事人有机会依据审查程序（Review Procedure）获得权利保护。审查程序本身虽无停止采购程序继续进行的效力，但审查机关应具有以下权力：采取临时措施（Interim Measure），以改正违法行为或避免其他损害。撤销采购机关的违法决定，包括删除招标文件或合同文件中有差别待遇的条件以及决定对于因采购机关违背采购指令而受损害的利害关系方给予损害赔偿。至于审查程序应该采取司法途径或行政途径，则由各成员国自行决定。如果审查程序不具有司法程序的性质，则成员国应确保该程序的决定以书面形式进行，并确保审查机关如果采取违法措施或行使职权不妥当时，当事人有权向司法机关请求救济。

加拿大政府购买公共服务的纠纷及解决

加拿大联邦政府采购可分为集中采购和分散采购两大类，其中，政府集中采购是主流。集中采购的执行主体，即加拿大公共工程和政府服务署（Public Works and Government Services Canada, PWGSC)是执行政府集中采购的法定机关。公共工程和政府服务署于1993年设立，其在政府采购方面主要承担了以下职能：为联邦政府各部门采购物品、机械设备和办公物资。为部门自行采购提供计划、组织、咨询服务。组织各部门货物的采购。为各部门提供印刷服务。为联邦房地产提供建设、维修、维护与咨询服务。为政府各部门及其代理机构提供电信服务。为政府各部门提供翻译及其相关的服务。根据政府采购公开、公平竞争和透明的原则，PWGSC每年的机构支出情况均向社会公布, 同时接受加拿大财政委员会的监督指导和总审计长办公室的审计, 审计结果公开。清晰的责权界定和激励约束机制使得PWGSC这一大型集中采购机构保持着良好的运转和发展。


公共工程和政府服务署负责政府采购的机构可分为三个部分：一是首都地区的机构，涉及6个具体部门：供应运行司下的航空、航海与电子系统处、工商业产品与标准化服务处、科学信息与专业化服务处、房地产司下的房地产董事会、政府联络与合作服务司、翻译局。二是地区分部，即大西洋、魁北克、安大略、太平洋、西部5个地区。三是海外采购分部。加拿大省政府采购有专门机构负责，采购政策由省政府自行制定，报省议会批准后立法执行。具体采购由专门机构承担，如力量不足，也可以委托社会中介机构承担。
在加拿大联邦政府采购层面，供货商如果认为投标没有得到公正的对待，或者对合同授予持有异议，可以通过以下途径寻求问题的解决：


（1）与公共工程和采购服务署的签约官员沟通，即主要指与招标文件中指定的签约官员沟通。通过与他们沟通，多数问题都能得到解决。联邦公共工程和采购服务署对政府采购程序持开放态度，并且确保政府采购政策手册可以通过公开途径获得。招标文件通俗易懂，投标方有足够的时间准备，提供评估投标的方式方法。所有投标方知晓招标要求发生的变化。合同授予的要求在招标文件中列明。


（2）要求情况汇报。供货商可以要求采购服务署将招标有关情况进行汇报。签约官员有义务解释招标中获胜情况及其原因、采购部门的采购要求、下次竞标中供货商需改进的地方。采购部门还会向供货商提供采购货物和服务的持续要约中的私人单位价格信息。然而，采购部门不会向其他供货商披露采购货物和服务或者建筑工程合同中的私人价格信息。


（3）通过合同申述解决委员会(Contract Claims Resolution Board，CCRB)解决。通过合同申述委员会解决政府采购合同纠纷是一个经济、快捷但却不太正式的途径。该委员会采取了常识替代(common sense alternative)的争端解决问题的办法，并力求达到在各方都能接受的情况下结束纠纷。


（4）向加拿大国际贸易法庭(The Canadian International Trade Tribunal，简称CITT)投诉。国际贸易法庭负责解决《北美自由贸易协定》和WTO《政府采购协议》项下的政府采购招投标纠纷。在加拿大联邦政府采购执行的过程中，如果出现了与国际贸易法则有冲突的事项，可提交不属于政府、专门从事政府采购纠纷案件仲裁的加拿大国际贸易法庭进行仲裁。供应商如认为政府采购过程有失公平性、公正性，可以向加拿大国际贸易法庭提起仲裁。国际贸易协定缔约国的供应商均有向加拿大国际贸易法庭提起仲裁的权利。从加拿大国际贸易法庭裁决结果看，加拿大联邦政府采购部门在仲裁中失败的原因主要有：评估结果失准、未向供应商提供足够的信息、未合法应用ACNA广告等。该法庭做出的裁决效力相当于高等法院。供应商有10个工作日的时间提出投诉，该时间从供应商知道或通过合理方式推断其已经知道投诉所依据的基本事实之日起算。国际贸易法庭将在135天内做出裁定。

韩国政府购买公共服务的纠纷及解决

韩国的政府购买公共服务活动发生纠纷时，分两种情况处理：一是纯国内政府采购活动中发生的投诉，由招标单位处理，如果投标人认为不公的，可直接向法院起诉，由法院解决。二是在国际招标中，如果投标企业认为采购人在采购过程中有违反政府采购协议行为时，可先向采购人提出质疑，通过协商寻求解决办法。如果双方不能达成一致意见，投标企业可向韩国国际合同纠纷调解委员会提出申诉，请求裁决。


国际合同纠纷调解委员会设在财政经济部，主席由财政经济部副部长兼任，由14名被任命的成员组成，其中8名为政府官员，6名为教授、律师或政府采购专家。中央政府官员由中央各部门轮流选派，通常是高级官员。其余6位成员任期2年，并可以连任。国际合同纠纷调解委员会的工作职责主要涉及五个方面：国际招标范围、投标企业的资格审查、招标通告的发布、政府采购合同的授予以及其他违反政府采购协议的事项。


通常情况下，异议投标商应以接到采购实体提出的解决办法通知后15日内提出仲裁申请，调解委员会在接到投诉后，一般应在50天内进行调查并作出调解决定。投诉人和被投诉人在接到调解决定后15日内未提出异议的，调解决定生效。在调查和仲裁期间，仲裁委员会有权视情况决定是否延迟投标程序或终止合同，直至做出仲裁裁决。

日本购买公共服务的争议及解决

日本的争议解决机构设置由下列三个单位组成：


（1）日本官房长官政府采购办公室。由内阁秘书长担任主席，成员来自各部委机构副职或高层主管，主要任务是决定申诉的审议程序。


（2）政府采购审议委员会。委员会是独立运作的公正单位，负责审议各项申诉，若发现已执行的采购中有不符合GPA规定或其他适用规则的，则拟定建议书送政府采购机构查处。委员会由政府采购方面学者、专家和退休官员等组成，目前有25名成员。


（3）秘书处。由经济企划厅协调局负责，是受理申诉的联系部门。


日本政府采购的争端解决程序原则上适用WTO“争端谅解”和《政府采购协议》的相关规定，并明确了如下处理细则：


（1）磋商解决：原则上，日本希望所有的政府采购争端案件均能通过磋商解决，秘书处负责安排双方磋商事宜。


（2）提出申诉：曾经参与某项个别或特定政府采购的当事人均可就该采购之瑕疵作为理由（如认为采购规格书内容有偏袒或招标过程与决标方式不妥等）提出申诉，但必须在案情缘由发生后10天之内向秘书处提出。


（3）受理申诉：申诉一经受理，审议委员会将通过官报、互联网等其他渠道予以公告，并邀集与该采购有利害关系的各方参与审议过程。


（4）采购单位的说明：采购单位应向委员会提出报告，将其副本抄送申诉当事人及与该案有关的对象。若后者对该说明报告满意，则审议结束，否则进入下一程序。


（5）委员会审议：原则上，委员会须在申诉提出的90天内审议议决，如果属于采购单位违反 *GPA等规定的情况，则发送建议书及审议结果至涉案采购单位查处。


在程序上，设立了详细的磋商机制，使得各种争端通过磋商进行解决。规定供应商应在知道或应该知道质疑存在的10天内向政府采购审查局提出，如果审查局认为理由充分将会向质疑的供应商以及采购相关各方发出通知，同时合同的授予及执行要暂时中止。审查局应在90天内提出书面的详细审查报告，说明情况。由于近年来绝大多数争端案件均在提出申诉前即予以磋商解决——至今仅有美国摩托罗拉公司申诉一案提送到审议委员会——因此有人曾怀疑日本争端解决制度与运作不完备。实际情况是，其基本架构比较完整，也发挥了比较好的作用。日本尤其鼓励通过磋商解决争端。


（本文节选自《政府购买公共服务理论研究》一书第5章第2节）

书名	政府购买公共服务理论研究
丛书	独立产品
作者	中国人民大学王丛虎副教授
开本	16开
页数	258页
版次	第 1 版
装帧	平装
书号	ISBN 978-7-5141-5796-3
出版时间	2015年5月
定价	￥45.00
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