两法打架 掣肘工程采购 【重要转贴】

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中国财经报编者按：如果工程只适用于《招标投标法》，将导致工程政府采购完全丧失保护民族产业的功能，使国家利益、社会公共利益受到重大损害

两法打架 掣肘工程采购

中国财经报 2007-06-06 王迎春

　　“《招标投标法》本身的制度设计并没有体现政府采购的要求和特点，用它来规范政府采购最重要的部分，作为最重要部分的法律基础是不合适的，也是不符合立法原理的。”在财政部日前召开的完善政府采购法律制度专家座谈会上，清华大学教授于安在谈到工程政府采购中如何协调《政府采购法》和《招标投标法》两套法律关系时一再强调，如果工程只适用于《招标投标法》，将导致工程采购完全丧失保护民族产业的功能，使我们的国家利益、社会公共利益受到重大损害。

　　于安认为，目前我国的工程采购很大程度上是对外实际开放的，比如三峡工程、国家大剧院工程、奥运工程等。今年年底，中国加入WTO《政府采购协议》的谈判就要启动，工程采购对外开放的事实将给我们的对外谈判带来极大的困难。看来工程政府采购已不再是一个部门监管权冲突的问题，而是涉及到对国家重大利益保护的问题。

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为什么要用两部法律来规范公共采购市场呢？

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要按公法行为来规范

　　当今对政府采购影响最大的国家和国际组织所制定的法律，都把政府采购行为定义成公法行为。于安说，目前国际上的通行准则，欧盟在定义有关政府采购法律的核心词就是采购主体是受公法支配的，而不管使用的资金是什么，也不管机构的性质是什么，而是着眼于采购行为是否具有公法性质的。新修改的《政府采购协议》在定义范围时有两个标准，第一个标准是按照行为目的，也就是说是具有商业目的还是政府目的来划分，而不是按照资金来源、主体资格来定义。第二个标准就是政府的控制和影响。

　　财政部国库司副司长周成跃也介绍道，在国外很多资金来源于私营和民营或者非政府的资金，但是从事的是公共事业，也属于政府采购。政府财政资金这一块毫无疑问是政府采购，而非政府资金但从事的行业是政府的一个公共事业行业，也被列为政府采购，也要按照相关政府采购法要求进行。

　　“现在我们判定是否是政府采购的标准，只盯着资金的属性当然无法与国际接轨。这不，刚和美国人坐下谈谈就发现，我们和人家所说的政府采购根本是风马牛不相及。”于安强调道，法律制度的设计是按照行为性质来设计的。如果是公法性质，就要按公法行为来规范。现在，我国的《政府采购法》和《招标投标法》都是按私法性质来规范。现在要加入WTO《政府采购协议》，他们是定义为公法行为，我们按照私法行为来规范就会导致大量的公共利益和国家利益丧失。

　　制度设计仍需不断调整
　　于安指出，《招标投标法》规范的是普通民事当事人，而不是以政府采购为主。如果规范采购人，一定会有行政监督这一章。而《招标投标法》中就没有这一章。普通的民事当事人凭什么接受行政监督和审计监督？工程政府采购之所以出现很多问题，根子就在这里。

　　作为政府采购监管部门，财政部国库司政府采购处处长杨晋明强调道：“《政府采购法》因为历史原因没能将公法内容写进去，其实我们也认识到这一点，希望在修订《政府采购法》中把这些补充进去。不过，现在最关键的是要让《政府采购法》和《招标投标法》相互配合。”

　　说到调整，于安最后强调道，提高财政资金的使用目的与政府采购作为政策工具没有一个东西是绝对的。任何一个国家的政府采购制度都是根据政府目标不断地在进行调整。在经济困难或少花钱多办事的时候，就提倡财政资金的使用效益；当不缺钱时就想更多地用在执行公共政策上。于安认为，《政府采购法》在设计宗旨时过于呆板，不能够体现政府第一中心目标的需求。不同时期政府的中心工作有变化，它的政策功能也要发生变化，以后修订《政府采购法》时就要把这种可变性写进去。


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【转载者注：色彩是本人学习时加描的】

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纠正立法错误时机已到

　　在谈到《招标投标法》的立法初衷时，于安介绍道，《招标投标法》不是为政府采购设计的，而是为一般意义上的招标投标活动设计的，一般意义上的招标投标活动是一个纯粹的平等主体的民事合同订立方式。所以，合同订立的当事人、方式、程序、法律责任，都是按照普通民事合同要求设计的。这种制度设计不能够有效地体现《政府采购法》所要求的公共利益得到保护的要求，也不能够真正体现政府采购订单公正地向供应商分配的要求。

　　于安举了一个例子，比如规避责任的问题，它的总的设计方案是把当事人作为一个民事主体，而民事法上承担民事责任最主要的方式就是财产。如果对采购人进行罚款，实际上罚的是财政自己的钱。由此可以比较鲜明地看到，《招标投标法》的法律责任的假设前提，是民事财产所有人进行的合同订立的活动。

　　国际关系学院院长刘慧教授补充道，《招标投标法》在起草时主要目标是对着招投标市场的，规范的对象主要是投标企业，而并没有把主要规范的目标放在招标人的身上。所以，当时起草《招标投标法》的初衷很明确，就是要规范招标市场，要规范投标人的行为。《政府采购法》规范的主要是政府部门的行为和政府采购的行为，想让《招标投标法》来管理政府采购活动显然达不到目的。

　　于安对此非常认同，“整个《招标投标法》的设计是按照一个民事合同的订立方式法来制定的，这种民事法律不能够有效地体现公共的要求，不能够有效地来体现对公共利益的保护。无论是从主体上、方式上、程序上，还是法律责任制度上，把政府采购最重要的一个部分——工程采购放在一个很简单的民事合同订立的法律下来进行规范，都是一个巨大的立法错误。现在是考虑对这个立法错误进行纠正的时候了。”