关于最低价中标的一篇文章 转发而来

张雷律师

关于最低价中标的一篇文章 转发而来

在我国，招标投标制度推行已30多年，目前已覆盖基本建设、公用事业等众多领域，已成为配置经济资源的一个重要手段。在经济新常态下，招标投标活动肩负优化资源配置的重任，革除招标投标领域影响资源配置的一切弊端势在必行。


近年来，建设工程招标投标过程中出现了一些绝对低价中标的情况，甚至由此引发重大安全质量事故。因此，研究制定相应的管控措施判定、剔除绝对低价十分必要。


在招投标领域深化改革的大趋势下，主管部门一直在探索行之有效的办法，以完善现行的建设工程招标投标制度以及相应的管理办法。例如，针对建设工程招标投标过程中出现“绝对低价中标”并引发重大安全质量事故的弊端，有关部门在研究制定如何认定评估是否属于绝对低价的管控措施。笔者认为，放开国内建设工程招投标的价格管控目前不具备条件，因此，建议改革评标方法，实施投标人自报投标价为合理低价、所报价格能够确保工程质量安全的先备案制度。

“最低价中标”水土不服

笔者认为，放开国内建设工程招投标的价格管控目前不具备条件。


国际工程招投标一般适用最低价中标的评定办法。目前有一种意见，建议国内建设工程招投标也完全放开对价格的管控，采取国际通行做法，建设工程的价格完全由市场调控，政府主管部门不要监管。笔者认为，这种意见过于超前，并无可行性。我国目前的立法对建设工程招投标中标的价格，实施经评估的最低价即合理低价中标制度，完全放开国内建设工程招投标的价格与相关立法直接冲突。而且目前我国建筑市场主体的诚信水平尚未达到可以由市场调控招投标价格的程度，市场主体对建设工程质量安全的自我管控能力未达到可以完全放开造价管控的地步。

我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。《建设工程质量管理条例》第10条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：


（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。对于何为成本价，住房城乡建设部2014年2月1日开始施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定：“投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价，工程成本是指当时、当地的具体工程项目的直接费和间接费之和。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”


在市场运营实践中，国内近年来发生的重大建设工程安全质量事故，查其原因，未有效管控最低价中标往往是一大主要原因。2008年11月15日，发生在杭州地铁一号线湘湖站致使21人死亡的塌陷事故，与低于成本价中标、安全措施费严重不足直接有关。2009年6月27日，上海湖畔景苑发生未交付使用的小高层整体倒塌事故，上海市人大调研的结果证明：因合同约定中标的最低价包死不得调整，履约过程中发生的土方增量费用不予调整而不外运，造成大楼一侧堆土严重超过规范允许值引起大楼水平测向力超过设计标准，是大楼倾覆的主要原因。上海市人大调研报告的结论是应“废止最低价中标”。

因此，在国家立法尚未修改之前，在改革现行建设工程招标投管理制度时采纳放开招投标价格管控的建议与法有悖，在法律上并无操作性。

“合理低价中标”价格管控要跟上

针对我国建设工程招投标的实际情况，笔者建议，改革评标方法，实施投标价先备案制度。


根据“市场问题采用市场方法解决”的原则，结合目前建设工程招投标评标办法存在的专家评标时间太短、专家无法确定具体企业的工程成本、难以评定投标价是否低于工程成本等难题，笔者在此建议，改革目前的评标办法，主管部门应加强市场管控，实施投标人自报投标价为合理低价、所报价格能够确保工程质量安全的先备案制度。

一是投标价是否合理低价，应由投标人申报企业成本组成方案。

建设工程投标价是否属于能够保证工程质量安全的合理低价，应由投标人自己掌握、控制，主管部门仅需规定投标人在建设工程投标时应提供本企业的工程成本组成方案（以下简称“方案”），应规定该方案的制式要求和形式要件，该方案应成为投标文件的重要组成部分。至于该文件编制是否准确、能否正常实施应是市场主体自己的事，其真实性和可行性也应由市场主体自己负责。

二是投标人应提供保证质量安全的具体实施方案，自己确认所报价格能够确保工程质量安全。

按《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）协议书第7条“承诺”的规定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”由于建设工程合同由政府主管部门监督管理，承包人此承诺也应向主管部门提交，因此，主管部门完全可以要求投标人在投标时对确保工程质量安全及其相应的造价和措施费用投入做出书面承诺（以下简称“承诺”）。

三是投标人的自我成本组成及保证质量安全具体实施方案应由法定代表人签名并经公证。

由投标人自行作出的上述两项书面方案和承诺，不仅是引导投标人注重自行控制投标造价的测算和控制，也是改革评标办法由专家评定投标价是否属于合理低价向由市场本体自我申报、自我控制的重要转变，而且也是提升市场主体在招标投标中诚实信用的重要途径。因此，应把投标人在投标时提供上述方案和承诺作为投标文件的重要组成部分。建议主管部门明确规定：投标人的上述方案和承诺应由企业法定代表人签名并企业盖章，经公证处公证后报主管部门备案。

四是评标专家评标仅对投标人自报方案及公证手续等作形式审查。

我国《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”按此规定，评标委员会对中标的条件评审以及如何评审并无规定，对评审内容是作形式评审还是实质评审也没有规定。因此，如果主管部门同意投标人的投标文件增加方案和承诺，建议主管部门明确规定评标办法原则上只对方案和承诺的进行形式审查，评标专家仅对形式审查结果负责。

五是主管部门应制定投标人自报方案弄虚作假的行政处罚办法。

据笔者所知，目前对施工合同备案仅在2011年住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”但该规定过于原则、笼统，并没有操作性规定。即便如此，为解决司法实践中的“黑白合同”问题，最高人民法院司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”虽然，主管部门尚无关于建设工程施工合同备案的专门规定，但合同备案己成为司法实践中“黑白合同”的主要衡量标准。为此笔者建议，住房城乡建设部在放宽建设工程招标投标管理的同时，严格合同备案以及投标价先备案制的管理，尽快制定《建设工程施工合同备案管理办法》，对上述方案和承诺的备案作出明确的规定。应具体规定投标人申请方案和承诺弄虚作假行政处罚的具体措施和标准。

来源：
上海市建纬律师事务所主任 朱树英

zb111

支持一楼的观点，很多项目招标的时候价格并不低，经过层层转包，实际价格已经很低。改革开放市场起配置资源的决定性作用。主要是公共财产，很多人不在乎，反正不是自己的钱。

海先生

这是中国建设报招投标专刊在12月中旬刊登的一篇文章，名称为“低价中标、放开还是严控”。放开是挡不住啦，还是想法“严控”吧。


        不过这里的“严控”可不是严控低价中标方法的使用，而是正如1楼所说，要在“质量管理、合同履约、管理措施”等方面严控，切实落实国有资金投资项目法人责任。

bob1511

这也许就是目前很多人的普遍想法，低价格必然导致低质量。工程质量出问题是招标（买的过程）有问题。但是，工程出现问题最直接的原因是质量管理、合同履约、管理措施上出现了问题。难道报价高了质量管理、合同履约、管理措施这些方面就不会发生问题了？不使用最低价评标法就不会出现问题了？投标人以低于成本的价格签订合同，发生了问题最直接的原因在于该投标人违法。




        如果总是停留在重招标轻合同履行。那么将投标人的成本分析的在透彻，投标人的报价在多高于成本。施工过程中的问题也不能解决。价格竞争是招标的核心，放弃了竞争性的招标也将会沦为走形式。