肖北庚教授论质疑投诉（书摘）

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完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度  

肖北庚【书摘】


【转载者说明：这是肖北庚教授所著《政府采购之国际规则》一书的第八章摘录。原作者在“后记”中说道：该书是在“博士后出站报告基础上，借助答辩会商各位专家的思维启迪和极具针对性的建议、充实而成的”。GPA是指WTO的“政府采购协定”。色彩部分是转载者自己在学习时加描的，仅供参考。

我所知道的肖北庚教授。

在2006年，笔者进行采购招标专家收集时，偶然发现了肖北庚教授的名字。当时，他正在美国作“访问学者”，进行政府采购问题的研究。我在《采购招标专家收集 10》里面提到了肖教授：

【肖北庚
《WTO<政府采购协定>之实施机制》，《现代法学》2002年第6期

肖北庚教授简历
肖北庚，男，1963年6月生，湖南祁东人，汉族，法学博士。现任湖南师范大学法学院副院长、教授、博士后、硕士导师。现正在美国作访问学者，专门研究政府采购问题。
学术与社会兼职：中国行为法学会常务理事  湖南省行政法学会副会长  湖南省法学会会员  长沙市仲裁委仲裁员
湖南师盛律师事务所律师  《当代政法报》专家咨询组成员  湖南省监察学会常务理事

最新文章：
《美国政府采购法律价值演进之路 》中国财经报2006年7月19日
http://www.cfen.cn/loginCt/pagep ... /content_270865.jsp】原帖还列有肖北庚教授的论文、著作的目录。

而今年6月，看到有关谷辽海先生应邀到湖南师大讲学的报道，注意到其中说到：“肖北庚教授是我国至今为止唯一的一位政府采购法博士后。”。

笔者赶紧购买了肖教授的《政府采购之国际规则》一书。从中，摘录有关第八章第四节关于质疑投诉问题的论述。由于没有电子版，笔者只能设法输入。请大家注意，如果有错误及时提出以便更正。整理只能逐步进行，因此只好陆续转载，连载。笔者还没有仔细学习；如有问题，请大家共同努力寻求答案。Gzztitc】

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附录一：

肖北庚《政府采购之国际规则》图书目录：

政府采购之国际规制
                     
作者肖北庚   

ISBN号7503654244  出版法律出版社 / 2005-04-01

引言
第一章 从国内财经政策到国际贸易政策：政府采购国际规制之成因与流变
第一节 国际法视野中的政府采购
一、定义方法
二、概念要素
三、科学内涵
第二节 政府采购的国内法规制
一、财经政策工具：政府采购国内法规制的最初动因
二、新公共管理理论：政府采购国内法规制的理论动因
第三节 政府采购国际规制之考量与流变
一、政府采购国际规制的主要考量
二、政府采购国际规制的历史演进

第二章 价值目标和基本原则：政府采购国际规制的逻辑前提
第一节 价值目标和基本原则在政府采购国际规制中的地位
一、价值目标：政府采购国际规制的核心精神
二、基本原则：政府采购国际规制的规范基础
第二节 价值目标的择定
一、GPA协定价值目标：促进贸易自由化
二、联合国国际贸易法委员会的国际法地位与《示范法》的价值目标
三、欧洲统一市场中的《欧盟采购指令》之价值目标
四、世行根本宗旨决定下的《世行指南》价值目标
第三节 原则的确定
一、GPA协定所择定的原则
二、《示范法》原则的核心内容及法理分析
三、《欧盟采购指令》所确定的核心原则
四、《世行指南》的根本原则设计

第三章 适用范围：政府采购国际规制的效力领域
第一节 经济主权原则与适用范围的确定
第二节 适用主体范围
一、具体适用范围附于承诺表——GPA协定对适用主体范围的妥协
二、规范概括：《示范法》适用主体范围的特色
三、分而述之：《欧盟采购指令》对适用主体范围的规定
四、适用主体范围取决于采购关系：《世行指南》之特色
第三节 适用客体范围
一、GPA协定适用客体的历史发展
二、《示范法》与GPA协定适用客体范围比较及特色
三、《欧盟采购指令》适用客体范围及效力
四、《世行指南》适用的客体范围
第四节 适用例外的具体条件及比较
一、适用例外是政府采购国际规制的一般规律
二、GPA协定与《示范法》适用例外比较
三、《欧盟采购指令》适用例外范围之规定

第四章 采购方式和程序：政府采购国际规制的核心内容
第一节 采购方式和程序的理论构建
一、构建采购方式和程序的理论基础
二、采购规范是基本原则的具体化
第二节 GPA协定所规制的采购方式与程序
一、公开招标及其程序
二、选择性招标及其适用条件
三、限制性招标及其适用条件
第三节 《示范法》所确认的采购方式与程序
一、货物、工程的采购方式、适用条件以及采购程序
二、服务采购的主要方式及其采购程序
第四节 《欧盟采购指令》所规制的采购方式和程序
一、《欧盟采购指令》所确认的采购方式
二、《欧盟采购指令》所确认的采购程序
第五节 《世行指南》所规制的采购方式和程序
一、《世行指南》所规定的采购方式
二、《世行指南》对采购程序的规定

第五章 合同授予：政府采购国际规制的关键环节
第一节 政府采购合同性质的理论定位
一、合同的类型化及其识别标准
二、政府采购合同的应有定位
第二节 合同授予程序的国际法规制
一、《示范法》对合同授予程序之建议
二、GPA协定对合同授予程序的规制
三、《欧盟采购指令》合同授予程序及标准
四、《世行指南》合同授予标准及程序之规定
第三节 合同形式及条款
一、合同形式要求的一般分析
二、《欧盟采购指令》对合同形式和合同条款要求之规定
三、《世行指南》所确认的合同形式及条款
第四节 合同履行保障
一、GPA协定所规范的合同履行保障条款
二、《示范法》所确认的保障合同履行之主要措施
三、《欧盟采购指令》对合同履行保障之规定
四、《世行指南》所规范的合同履行保障措施

第六章 救济制度：政府采购国际规制的逻辑延伸
第一节 救济制度构建的价值取向和模式选择
一、价值取向
二、模式选择
第二节 GPA协定所确认的救济制度
一、质疑程序——GPA协定救济制度的核心内容
二、侧重第三人权益救济——GPA协定救济制度的品格
第三节 多层次性——《示范法》救济制度特色
一、赋予供应商要求审查的权利
二、采购实体的审查及程序
三、行政审查及程序
四、司法审查及程序
第四节 专门救济指令——《欧盟采购指令》对救济制度之规制
一、审议程序
二、欧共体委员会纠编机制
三、证人监督程序和调解程序
第五节 侧重招标商的权利救济——《世行指南》救济制度之特色
一、招标商权利救济措施
二、投标商权利救济途径

第七章 运作机制：政府采购国际规制与内国规制的对接
第一节 政府采购国际规范运行机制的法理分析
一、运行机制的动态过程
二、运行机制效力影响因子
第二节 GPA协定与成员国国内法的对接
一、缔约国承诺——GPA协定运行机制的基础
二、GPA协定有效运作的成员国国内法制基础
三、GPA协定救济制度有效运作的WTO规则保障
第三节 示范本质的《示范法》运作机制
一、《示范法》的国际经济法性质
二、法律确信与国家实践——《示范法》示范功能发挥的主要途径
第四节 《世行指南》所确定的运作机制
一、保障机制：《世行指南》发挥作用的关键
二、监督机制：《世行指南》效力实现的重要保障
三、争端解决机制：《世行指南》发挥实效的关键
第五节 《欧盟采购指令》与成员国国内法的对接
一、欧盟成员国国内法之转化：《欧盟采购指令》运行机制的核心
二、欧共体委员会和欧洲法院的监督：《欧盟采购指令》运作机制的关键

第八章 我国对政府采购国际规制之因应
第一节 借鉴政府采购国际规制原则：完善我国政府采购 法基本原则
一、我国政府采购法所确认的基本原则及反思
二、我国政府采购法原则之完善
第二节 借鉴国际组织政府采购适用范围规范，完善我国政府采购适用范围制度
一、我国政府采购法适用范围的宏观反思与完善
二、我国政府采购法适用范围的微观检讨及完善
第三节 理性构建采购方式和程序，建立科学的采购方式和合理的采购程序规范
一、采购方式之缺陷及完善
二、采购程序之缺失及重构
第四节 完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度
一、政府采购质疑投诉制度之缺陷分析
二、完善质疑制度的具体构想
结语
主要参考书目
后记

《政府采购之国际规制》的作者简介……

肖北庚，1963年生，湖南祁东人，湖南师范大学教授、法学院副院长，武汉大学法学院宪法与行政法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，中国西方法律思想史研究会执行会长，湖南省行政法学副会长，湖南省首届“121人才”入选学者。在《光明日报》、《法令月刊》（台湾地区）、《法学》、《法学评论》、《现代法学》等刊物发表《控护》统一：现代宪政发展新趋势》、《深化对政治政府的认识》、《WTO政府采购协定的实施机制》等论文40余篇；出版《国际组织政府采购规则比较研究》、《宪政法律秩序论》等专著5部；主编《法律基础》《行政法与行政诉讼法学》等教材5部；主持《政府采购规则比较研究》、《电子政务政府治理结构与模式长效机制》、《政府合同法律问题研究》等课题7项。曾两次获湖南省社会科学成果优秀奖，多次获校级以上教学奖。主要研究领域为宪政与政府采购法制。

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(三) 设立独立机构，构建政府采购监督审查机制

我国政府采购法第六章和第七章设立了对采购人进行监督的制度，其内容主要包括政府采购监督部门对采购人采购行为以及采购人的内部组织形式进行职权审查和供应商循质疑投诉程序对采购人的监督制度。从这种制度设计可以看出，监督的主体主要是政府采购监督管理部门，而政府采购监督管理部门是各级人民政府财政部门。【注312】这样，监督部门的独立性可想而知，与CPA协定所要求的受理质疑投诉的主体必须是与采购结果无关的、独立的、公正的审议机构存在较大差异。我国要为加入CPA协定作前期准备工作的话，也必须设立具有独立性的机构来接受质疑，这一方面我们可以依照新加坡的做法，设立政府采购仲裁法庭。【注313】政府采购仲裁法庭在我国可设在设区的市、自治州以上人民政府内。
  
  (四 ) 将政府采购合同纳入行政诉讼范围
   
从前面缺陷部门分析已知，政府采购合同是一种与公共利益相关，并考虑权力、政策、非天然利益主体等因素的特殊合同，在很大程度上属于行政合同，如果因政府采购合同发生纠纷，适应我国现行的纯属民商事主体间的民事合同的《合同法》，显然有难以克服的缺陷，因此在行政合同日益成为独立合同的今天，应将政府采购合同纳入行政诉讼范畴，其具体做法可以依照美国合同上诉理事会制度。【注314】美国合同上诉事会是采购机构内部的一个行政法庭，其相应职责是裁定采购人与承包商之间的合同纠纷。我国可以借鉴这一制度，在上面提到的政府采购仲裁法庭中设立合同上诉理事会，由其受理政府采购合同纠纷。当事人对其处理不服，还可以提起行政诉讼。

摘自原图书P 276  - 287。

该部分转发完毕；注释部分，本人还没有输入完毕，待续。

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二、完善质疑制度的具体构想
   
对质疑投诉制度缺陷之分析，为我们找到了制度不足的症结所在，找出症结的目的在于完善制度，为立法部门提供有益参考。具体完善应涵纳以下几个方面。
   
  (一) 扩大质疑主体范围，有效监督政府采购行为
   
正如前面分析的，我国政府采购质疑主体被限定在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的供应商，这实际上是将一部分潜在利益受损的供应商排斥在质疑投诉主体范围。它与GPA协定所要求的在有或曾经有利害关系的采购过程中，因违反政府采购协定的情况而受到损害的各供应商都可以提出质疑相比范围要窄一些，这使得某些权益受损的供应商难以获得有效救济， 因此应参照GPA协定的规定，进一步扩大投诉主体的范围。具体来说，第52条应修改为：“供应商认为其在有或者曾经有利益关系的采购过程中，因采购人不履行义务而使自己权益受到损害的，可以在知道或应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内以书面形式向采购人提出质疑。”

(二）删除投诉环节，构筑快捷的救济制度

投诉是我国法制主要为了保障公民的权益不受经营性企业侵害而由行政机关受理当事人请求并予以处理的一种制度。这种制度在一定程度上有助于保障公民的合法权益，但将其无限制地扩充到一些行政机关和行政机关委托的组织侵害公民权益行为就会使制度不仅失去应有的功能，而且产生负面影响。政府采购法制中设定投诉制度就是这样的，前面对政府采购法中投诉程序的设定之缺陷作了实质分析，从一般法理角度说明了投诉制度应予删除的原由。而从政府采购法本身的条文来看，更应当删除该制度，依据政府采购法第18条规定，可具体实施采购行为的组织包括集中采购代理机构、采购人等两类不同主体。【注310】就采购人而言，其本身就是行政机关，依据我国行政程序法规定，对行政机关的具体行政行为不服，就可以申请复议，如果在复议之间还加上一个投诉环节，显然是画蛇添足。当然，有人可能主张政府采购行为是一种经济行为，应将采购人拟制为赢利法人，这样投诉程序也就有了必要。其实这种拟制是完全没有必要的，因为在采购过程中采购人拥有一些特殊权利。就集中采购代理机构而言，一方面集中采购机构是非赢利事业法人，另一方面它是由设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要而设立的，更为重要的是，它是依据采购人的委托办理采购事宜。【注311】 其享有政府采购职权，是政府采购人权能分离的结果，是拥有采购权的行政机关将采购实施权赋予给他的结果。因此从行政法的视角来看，是一种委托关系，集中采购代理机构是行政法中的被委托组织。而依据《行政诉讼法》和《行政复议法》，对被委托组织的行为不服，可以依委托组织为被告或被申请人提起诉讼或复议，由此可见，投诉作为质疑的前置程序纯属诉累，应予删除。

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政府采购合同有别于一般民事合同，因此，政府采购合同订立和履行都要置于公众的监督之下。我国过去没有将政府采购合同和一般民事合同区别开来，没能将公共工程承包合同等政府采购合同有效地纳入公众和舆论监督之下，进而造成政府采购的劣质工程屡见不鲜，以及贪污受贿等腐败现象在公共工程领域中比其他领域存在要广泛得多，这种教训必须引起我们从法律上重视区别一般民事合同和政府采购合同。
   
正是过去的法律没有明确规定政府采购合同等行政合同的应有法律地位，使得我国司法实践中排斥政府采购合同纠纷的行政诉讼适用，进而将行政合同救济纳入民事诉讼范畴。有关司法解释对此更是起了推波助澜的作用，如1984年最高人民法院颁布的《关于人民法院经济庭收案范围的通知》中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。这种思维不能不说对我国政府采购立法明确排除政府采购合同的行政诉讼救济产生了一定影响。可喜的是，近年来学界对行政合同纠纷不能提出行政诉讼进行了反思和检讨。在行政诉讼制度构建上，缺乏对行政合同这种双方行政行为特征的深入认识与考虑。现行的行政诉讼单向性构造不能满足行政合同救济的需要，而必须针对行政合同纠纷的特点对目  前行政诉讼制度进行重构，…… 将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内，这应成为行政诉讼制度改革乃至行政合同救济制度构建的题中应有之义。【注307】
   
学者们的上述观点从一定程度上看是基于对西方行政法制发达国家先进经验借鉴和行政法制发展趋势思考的结果。行政法制发达的法国已明确将行政机关订立的合同分为私法上的合同和公法上的合同，而公共工程承包等政府采购合同已纳入公法上的合同范畴。【注308】公法上的合同受公法调整，由行政法院管辖。政府采购法制发达的美国，合同纠纷解决往往由政府机构内部设立的合同申诉委员会受理，且对合同申诉委员会的决定还可以请求司法审查，【注309】明显带有行政诉讼性质。同时，世贸组织GPA协定要求成员国法制建立司法审查制度，对政府采购及其政府采购合同纠纷进行司法审查，也是对一国行政法制的要求。可见，我国行政诉讼将政府采购合同排除在受案范围之内与行政法治发展趋势不符。在将来的相关法律完善中应当将政府合同纠纷纳入行政诉讼受案范围。

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接着转发：

(二) 受案范围明确排除政府采购合同
   
《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。”适用合同法也就将政府采购合同纠纷纳入了民事诉讼范畴，排除了行政诉讼救济。

  其实，从表面上看，政府采购合同是一般民事合同，因为政府到市场上去采购与平民百姓似乎没有什么差异，但仔细分析时，无论是在合同授予、合同内容，还是合同所能实现的功能等方面，政府采购合同都有别于民事合同。
   
从合同授予来看，政府采购合同授予常常采用诸如招标、竞争性谈判等方式授予合同，在这些合同授予方式中，作为采购人的行政机关处于主导地位，享有一定的选择权，也正是因为采购实体自由选择权的广泛存在，政府采购法制对这种选择权在程序和选择方式上都进行了严格规制，这种法律规制所体现的原则主要是公开、公正、公平，而这些原则正是行政法的一般原则。可见，政府采购合同授予明显不同于民事合同的订立。
   
从合同内容来看，我国政府采购法第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”可见，政府采购合同在必备条款上肯定不同于一般的民事合同，更为本质的是政府采购合同中作为合同一方的采购实体，享有根据公共利益和国家利益需要，单方面变更、中止、终止合同，以及监督合同履行的权力。【注303】这也显然不同于权利义务对等的一般民事合同。
   
更为重要的是政府采购合同所实现的功能明显不同于一般民事合同。一般民事合同的根本功能在于满足合同双方当事人的赢利动机和需要，而政府采购合同的核心功能在于实现公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”这正如美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》(Public Purchasing And Material Management)一书中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”【注304】同时，政府采购合同的履行还可以作为经济政策工具发挥作用，通过履行政府采购合同可增加就业机会，对少数民族或边远地区实现特殊优惠、或者实现其他合法的社会政策目标。【注305】这一功能已为各个国家的法制实践所证明，“就多数国家的现实看，行政机关将政府采购用作干预工具或社会经济政策的手段都已经是不争之事实，不但欧共体是这样，美国和加拿大也是这样。”【注306】

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对肖北庚书摘 的补充说明

1、我之所以对此书感到兴趣，并推荐部分给大家参考，主要原因是看到其目录介绍，它说到，该书针对《GPA协定》；《联合国“示范法”》；《欧盟采购指令》和世界银行《采购指南》等四个文件进行的分析。包括的内容比较全面。他讲到，示范法和采购指南，都不是完全具备的政府采购法律文件，但是，极具启示意义，故而一并研究。

   2、由于它所包括内容的叙述，与国内常见的文章有很大的不同：从用词语到问题的阐述，都使我比较费力。

3、所摘录只是部分内容。Laochan所关注的，也许在其他部分或者其他文章里有阐述。我尚不得知。

看到第六章的救济制度，里面有类似保护权益的说法。

如第五节 “侧重招标商权益的救济——《世行指南》救济制度的特色”。其中，提到了一般政府采购国际规则往往侧重救济投标商的权利，而《世行指南》的立法目的在于保障资金高效安全运作。这就使得它在救济制度的设计时偏重于招标商的权利救济。

具体说来，指的是投标保证金和履约保证金等等。

世行指南也提出了对投标商的救济，主要是：限制招标商的拒绝投标的权力；运输和保险‘以及投标商有质疑和申诉的权力。等等。

那些，只有自己去看原书了。

该书，肖北庚教授的“后记”写于2004年10月20日，出版时间是2005年1月。

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肖北庚教授的论文著作有多篇；我也没有看过。

此文只是该书的一部分，需要了解他的观点，只能去看原著：

肖北庚《政府采购之国际规则》图书：

ISBN号7503654244  出版法律出版社 / 2005-04-01

该书的目录最后发出。

Laochan

<p><font color=\"#ff0000\" size=\"4\"></font></p><p><font color=\"#ff0000\" size=\"4\">建议肖博士后也从法律的角度研究下列两个问题：<br />一、招标的根本目的是什么？<br />二、如何保护招标人的权益？</font></p>

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诉讼请求与法院判决密切相关，以下仅就判决予以分析。行政诉讼中的一审判决分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤销判决、变更判决、履行判决。【注301】 依据行政诉讼法的规定，变更判决只适应于行政处罚，政府采购行政诉讼肯定不适用变更判决。而维持判决和驳回诉讼请求判决都是人民法院对提起行政诉讼的投诉人一方诉讼请求的驳回，是对业已形成的行政法律关系的认可，与原告的既定权益不发生关联，因此，如果原告权益实质受到损害的话，也就得不到救济。而确认判决则是对政府采购监督机关对投诉处理是否合法的判定，这种判定仅从政府采购法视角判断投诉处理是否合法，而并不涉及原告具体权益。撤销判决可以说是司法机关纠正违法行政行为的最有效手段，集中体现人民法院对行政机关的监督和制约。应当说，通过这种判决，政府采购当事人的权益可以受到有效的救济，但深究撤销判决的条件和撤销判决的后果，同样也可以看到，政府采购投诉主体的权益，并没有得到直接有效救济。撤销判决适用的条件主要包括主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。而在政府采购投诉中，主要证据应来自投诉当事人的投诉，而不是政府采购监督部门的主动收集，这样，很难以主要证据不足来作出撤销判决；而投诉的法律适用和程序非常明确，没有特别的利益驱动，也不会被违反，即使因违反而撤销也不能直接救济当事人的权益；越权和滥用职权所造成的投诉处理决定撤销也可能因为商业机会在时间中的丧失而难以救济当事人的合法权益。最后履行判决只适用于政府采购监督部门对投诉未及时处理，其判决也只能要求对当事人的投诉作出处理，而政府采购法未对投诉处理出现的违法失职和滥用职权行为作出明确法律责任规定，【注302】当事人的权益救济不可能不打折扣。

未完 待续