财政部门具备招标投标执法权吗？ 【转贴】

gzztitc

财政部门具备招标投标执法权吗？



财政部门具备招标投标执法权吗？


原创 2016-06-24 黄民锦 中国政府采购杂志 中国政府采购杂志

现实回应：两项采购事件引发的争议

财政部门收到纪委机关转来检举信，反映某中标供应商涉嫌以提供虚假材料谋取中标资格。在讨论对涉嫌违法行为处罚决定时，一种意见认为可依据《招标投标法实施条例》第四十二条和《政府采购法》规定的违法情形条款进行处罚；一种意见认为财政部门不是《招标投标法》的执法主体，不宜引用《招标投标法》作为处罚依据。


省委巡视组对财政部门巡视中发现政府采购活动中供应商串标、围标、陪标问题严重，在反馈整改意见中要求政府采购监管机关加大监管力度，制定切实有效的措施来解决监管不力，监管不到位突出问题。政府采购监管机关在拟出台的政策措施中引用《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条串通投标情形来对政府采购活动中存在的串标行为加以规范，法制机构在对政策合法性进行审查时，对财政部门是否拥有《招标投标法》执法主体提出了异议。

不同主张：两种观点法理分析

主张财政部门具有《招标投标法》执法权的一方主要观点：一是《招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。在上述第一个案例中，采购项目预算达到公开招标数额，采购过程采用公开招标方式，依据《招标投标法》第二条规定，引用《招标投标法实施条例》第六十八条第二款的规定，对涉嫌违法的中标供应商进行行政处罚，依法有据；二是《政府采购法》和《招标投标法》并存，两法并行，可多元执法。三是有案例可遵循。财政部对违法供应商的处理决定同样也依据《招标投标法》及其实施条例作出处理决定。


认为财政部门不具有《招标投标法》执法资格的主要观点：一是违反职责法定的原则。《招标投标法》第七条规定“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”。据此，《招标投标法实施条例》第四条明确：县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，县级以上人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督，监察机关依法对招标投标活动的监察对象实施监察。


本条款中，包含几层含义。第一，明确发改委是招标投标法的综合协调机构；第二，有关职能部门分工授权由县级以上地方人民政府决定；第三，明确了财政部门仅对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督，监管权仅体现为预算执行情况和政府采购政策执行情况，不应也不能覆盖至招标投标的全过程；第四，职权的划分标准和依据是依照对事和对人的划分，层次清晰，对象明确。


以上几个层次，表明《招标投标法实施条例》根据招标投标和政府采购实践存在法定职能部门交叉，职责不清，法律交叉重合、政府采购和招标投标执法主体的层次性、复杂性等情况和问题作出了明确的规制。与此同时，《政府采购实施条例》第七条与《招标投标法实施条例》做出了较好的衔接：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及其实施条例。


笔者所在的行政区域，县级以上政府没有专门发文授权财政部门为《招标投标法》法定监管部门，赋予招标投标法监管职责。据了解，目前为止，全国也没有以政府专门发文件授权财政部门为《招标投标法》法定监管部门的情形。一是依照《政府采购法》、《招标投标法》及其实施条例，财政部门只有政府采购监管权，无招标投标法的法定监管职责。二是无论是《政府采购法》及其实施条例还是《招标投标法》及其实施条例，均无一般立法惯例，如《刑法》“本法另有规定，按照规定”的“另有所指”的例外情形，不具备习惯法的内涵和要件，即没有相关的法律法规以另外规定的条款明确赋予财政部门具有招标投标的执法主体及资格。三是基于目前采购工作面临形势、条件和相关政策规定，政府采购领域尚未执行《行政处罚法》规定的省级人民政府在国务院批准的前提下决定一个政府部门集中行使几个部门处罚权的要求。四是从《招标投标法》及《政府采购法》诞生的历史流变进程中我们得知，在分散立法模式下，两法并存是中国特色，执法主体分散化、多元化特点突出，是法律法规规制断裂的根源，为管理权和监管权交叉和冲突埋下伏笔，如果某一行政区域财政部门从部门管理需求出发曲解、分解招标投标法定职责，有越权之嫌，更有可能导致法律实质解释的泛滥。五是中国目前尚在尝试建立案例指导制度，没有建立判例制度，上一级行政机关的案例不能直接援引，仅供执法时参考，仅起到指引调查方向，扩展调查视野等辅助执法的作用。六是《招标投标法》及《政府采购法》同一阶位。法与法之间的抵触是法律冲突的一种表现形式，我国的立法法是允许横向法规之间存在不一致，但不允许纵向法规之间，即下位法与上位法不一致，法与法之间是否“一致”是立法结果的比较，不是立法行为的比较，不能以政府采购法律法规尚待完善，《政府采购法》与《招标投标法》之间存在冲突的观点和立场来主张财政部门拥有招标投标的职责职权的合理性，进而推定财政部门履行招标投标监管权的正当性。七是政府采购处理决定和政府采购处罚决定其依据的法律层级、产生的法律效力、处理及处罚对象所承担法律后果有明显差别，不宜将上一级机关在媒体发布的信息公告披露对政府采购处理决定直接移植到处罚决定和作为援引制定处罚政策的依据。

后果和损害：财政部门执法风险加大

财政部门无《招标投标法》赋予的法定职责、职权、执法主体和资格，超越职权对执法对象给予处罚和制定具有一定法律效力的规范性文件，有偷换概念之嫌，使采购当事人产生时空错位之感，政策出台后被人们质疑声音将不期而至，行政相对人保有行政诉讼权，财政部门有可能被申请行政复议，提起行政诉讼，潜在的立法风险和执法风险加大。

解决之道：联合执法或以政府制定政策文件

立法应当遵循的基本原则是权力法定。要充分发挥立法引领和推动改革的作用，以法治思维和方式助推立法与改革决策的良性互动和有效衔接，职能部门之间、行政机关之间应协调行动，摆脱“就事论事”的立法方法，改变以“行政应急权”的思维来创设政府采购监管部门行使招标投标监管权和单独以财政部门名义来发布并实施应急规范性文件做法。对解决巡视工作中提出政府采购招标投标存在的围标、串标、陪标问题，财政部门应联合发改委一同调研、一同行文或代政府草拟文件，提出解决问题政策措施，并以政府名义发文为宜。

（本文作者系广西壮族自治区财政厅法制处处长）


采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

哟切客闹

gudongyisheng:您所提的案例，我认为存在行政处罚依据适用错误。
理由：按照全国人大网站公布的行政复议法释义第二十二条中对于法律适用审查的解释，“根据我国现行的法律、法规、规章，审查被申请人作出具体行政行为时适用的法律依据是否正确。一般应包括：是否适用了宪法、组织法及其他不能 .. (2016-06-25 12:13)

我不知道你所谓的适用于招标投标法及其实施条例就不适用于政府采购法及其实施条例等的依据在哪，相反招标投标法第二条明确中国境内招标投标均适用于本法，政府采购法第二条中国境内政府采购活动适用于本法，政府采购货物服务进行招标投标据此适用于政府采购法律制度以及招标投标法及其实施条例中的一般规定（标法体系中关于依法必须招标项目的规定仅限于依法必须招标的工程建设项目，不适用于政府采购货物服务），同样政府采购工程招标得适用于招标投标法，同时政府采购法律体系中的政府采购政策，国库集中支付、采购计划、采购预算、档案管理等招标投标体系未明确规定事项同样适用于政府采购工程，否则政府采购工程财政性资金如何支付。
招标投标法与政府采购法互为一般与特殊关系，本就不是互相分割关系，关于政府采购政策更是如此，政府采购工程本就是政府采购种的一部分，其招标也要执行政府采购政策（采购法实施条例明确规定），标法实施条例更明确财政部门负责对政府采购政策和预算管理监督工作。标法实施条例第84条明确规定：政府采购法律法规对政府采购货物服务招标另有规定的，从其规定。您可以看看改条释义解释，政府采购货物服务招标也适用于标法体系中得一般规定，但政府采购法律法规另有规定的，按采购法体系执行。视为串标情形政府采购法律法规中没有，但在标法实施条例中有明确规定，该条适用于政府采购货物服务招标活动，财政部以此认定供应商串标没有任何问题，但对于串标的处罚两法规定不同，这属于政府采购法律法规另有规定事项，财政部按照政府采购法第77条规定对串标供应商进行处罚合法合规。

gudongyisheng

哟切客闹:

对于您最后一段话的前半部分，当地政府如规定当地的招标投标活动（政府采购之外的）由财政部门统一监督管理的，那么从其规定。
至于后半部分“财政部门在行政处罚是引用招标投标法及其实施条例有关条款作为依据必须由当地政府授权”我个人有不同看法。
无论是招标投标法还是政府采购法不是发改委或财政部的私法，都是中华人民共和国法律，只要是项目适用于相关法律法规，无论是哪个执法部门或者说监督部门都可以合理引用。招标投标法及其实施条例，中国境内进行的招标投标活动均适用，也包括政府采购活动中的招标投标活动，财政部门作为政府采购的法定监督管理部门，在监督管理甚至是作出行政处罚的时候，引用标法体系规定，只要合理并不不妥。尤其是政府采购法律法规中并未明确规定事项，比如视为串通投标等。如果不引用标法体系对于视为串标情形的规定，如政府采购货物服务招标活动种出现两个以上投标文件由同一单位或个人制作，保证金从同一账户汇出，投标文件异常一致等情形，财政部门将无法管理更无法处理，因为政府采购法律法规仅规定了属于串通投标情形并无视为串标情形规定。财政部158号投诉处理信息公告中对于某供应商串标情形得认定引用的就是招标投标法实施条例有明确规定但政府采购法律法规并未规定的视为串标情形（不过视为串标情形规定不适用于政府采购非招标采购活动，除非当地有补充规定），再根据政府采购法77条得处理原则进行处理，这也体现了招标投标法体系对于串标有处理规定，但根据立法法一般规定与特别规定原则（具体见立法法以及标法实施条例第84条）

您所提的案例，我认为存在行政处罚依据适用错误。
理由：按照全国人大网站公布的行政复议法释义第二十二条中对于法律适用审查的解释，“根据我国现行的法律、法规、规章，审查被申请人作出具体行政行为时适用的法律依据是否正确。一般应包括：是否适用了宪法、组织法及其他不能作为实体法适用的规范性文件；是否适用了尚未生效的规范性文件；是否适用了已经废止的或修改的规范性文件；应适用甲法是否适用了乙法；应适用甲法的某一条款是否适用了甲法的另一条款；是否适用了与法律、法规相抵触的规章及具有普遍约束力的决定、命令。”
依据政府采购法实施条例对适用招标投标法及其实施条例和适用政府采购法及其实施条例的规定，适用了招标投标法及其实施条例就不得适用政府采购法及其实施条例，适用了政府采购法及其实施条例就不得适用招标投标法及其实施条例。
财政部门在未获得授权的情况下适用招标投标法及其实施条例的条款进行的行政处罚，其处罚依据适用错误。


另外合同法为一般法，招标投标法及其实施条例和政府采购法及其实施条例同为合同法的特别法。招标投标法及其实施条例与政府采购法及其实施条例之间不存在一般法和特别法的区分。

哟切客闹

gudongyisheng:按照招标投标法实施条例的规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。那么行政监督部门行使适用招标投标法及其实施条例的招标投标活动监督职责，必须有其上级政府的批准。


按照政府采购法的规定，各级人民政府财政部门是负责 .. (2016-06-25 08:57)

对于您最后一段话的前半部分，当地政府如规定当地的招标投标活动（政府采购之外的）由财政部门统一监督管理的，那么从其规定。
至于后半部分“财政部门在行政处罚是引用招标投标法及其实施条例有关条款作为依据必须由当地政府授权”我个人有不同看法。
无论是招标投标法还是政府采购法不是发改委或财政部的私法，都是中华人民共和国法律，只要是项目适用于相关法律法规，无论是哪个执法部门或者说监督部门都可以合理引用。招标投标法及其实施条例，中国境内进行的招标投标活动均适用，也包括政府采购活动中的招标投标活动，财政部门作为政府采购的法定监督管理部门，在监督管理甚至是作出行政处罚的时候，引用标法体系规定，只要合理并不不妥。尤其是政府采购法律法规中并未明确规定事项，比如视为串通投标等。如果不引用标法体系对于视为串标情形的规定，如政府采购货物服务招标活动种出现两个以上投标文件由同一单位或个人制作，保证金从同一账户汇出，投标文件异常一致等情形，财政部门将无法管理更无法处理，因为政府采购法律法规仅规定了属于串通投标情形并无视为串标情形规定。财政部158号投诉处理信息公告中对于某供应商串标情形得认定引用的就是招标投标法实施条例有明确规定但政府采购法律法规并未规定的视为串标情形（不过视为串标情形规定不适用于政府采购非招标采购活动，除非当地有补充规定），再根据政府采购法77条得处理原则进行处理，这也体现了招标投标法体系对于串标有处理规定，但根据立法法一般规定与特别规定原则（具体见立法法以及标法实施条例第84条）

gudongyisheng

按照招标投标法实施条例的规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。那么行政监督部门行使适用招标投标法及其实施条例的招标投标活动监督职责，必须有其上级政府的批准。


按照政府采购法的规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。也就是说各级人民政府对政府采购活动的行政监督权不得另行调整，财政部门为法定的行政监督部门。

简单来讲，财政部门必须获得上级人民政府的授权方能对适用招标投标法及其实施条例的招标投标活动进行监督，或者说财政部门在行政处罚时需要采用招标投标法及其实施条例的条款时必须获得上级人民政府的授权，否则就是越权监督。

master

某自治区财政厅法制处处长提出异议属于正常，只要违背法律法规规定的作法，也就是没有取得法律法规的授权，就是没有权限去管理，也就是没有法规规定:财政部门具备招标投标执法权。

玻璃人

恕我语文没学好

“政府采购监管机关在拟出台的政策措施中引用《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条串通投标情形来对政府采购活动中存在的串标行为加以规范，法制机构在对政策合法性进行审查时，对财政部门是否拥有《招标投标法》执法主体提出了异议”

缩句就是政府采购监管机关对财政部门是否拥有《招标投标法》执法主体提出了异议

政府采购监管机关是谁？不是财政部门？自己对自己的执法主体地位提出异议？这是闹哪出？

gzztitc

欢迎大家讨论 ！！

我回头，再发表自己的看法。