林善谋论 招投标的行政监督问题【书摘】

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林善谋论 招投标的行政监督问题【书摘】

【转载者注：林善谋所著《招标投标法适用与案例评析》出版于2004年3月，机械工业出版社。由发改委法规司司长任珑题序。全书收集了160多个案例，结合法律法规条款进行分析，是一本难得的好书。笔者没有电子版，只能设法输入，如有文字错误，请指出便于更正。以下是该书的第13章节。约1万9千字，分段发出。色彩是转载者加描的。Gzztitc.】


第十三章   招投标行政监督的依法行政
  
导读问题

    1．发展改革部门的指导协调的具体职责是什么? 其是否有行政处罚权，能否介入招标项目全过程的监督执法?
   
2．当事人不满意行业监督部门对其投诉的处理，又到发展改革部门要求再处理的，发展改革部门该怎么办?
   
3．招投标活动是民事活动，且是合同行为为什么还要这么强的行政监督?
   
4．有关部门在开标现场监督中发现问题，能否马上进行处理?
   
5．所有招标项目都要强制进入工程交易中心交易，这种做法有法律依据吗?
   
6．由招标办发中标通知书合法吗?
   
7．现在招投标中的审批行为太多，请问行政机关对招标文件、中标通知书审查过后，出了问题由谁负责?
   
8．招标文件备案后，招标人只有在行政监督机关告知没问题的情况下方可进行招标，请问这样做合法吗?
   
9．一些项目按规定进行招投标后，  中标结果被采购办否决，请问政府采购办这种做法合法吗?采购办提出其行为的法律依据是《政府采购法》和财政部的《政府采购管理暂行办法》，请问这种说法成立吗?
   
10．有的地方政府设立了招标委员会，介入具体招投标活动，请问这种做法合适吗?
   
11．现在有的行政监督部门，随意将其认为的招标违法违规行为列为不良记录，并加以公告。请问这种做法合适吗?
   
12．标底未经审核，标底和招标有效吗?   
   
13．行政监察部门可以认定招标无效吗?
   
14．工商部门如何与行业监督部门配合，共同查处串通投标等违法行为?
   
15．行政监督机关能否裁决评标中标、招标无效吗?
   
16．如何依照《行政处罚法》规定开展招投标行政处罚?
   
17．国家发展和改革委和行业监督部门对国家重大建设项目都有招投标行政处罚权，两者如何协调?

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三、招投标行政处罚的程序

   
行政处罚的程序也是法定的。作出处罚行为必须遵守法定的程序，这是防止行政主体在实施处罚过程中滥用权力，实现实体合法的一个根 效”。目前《招标投标法》配套法规着力点侧重于招投标规则的完善，而对规范招投标行政监督行为还未充分顾及到。但考虑到这方面的问题较多，以及推进依法行政的需要，也应抓紧研订“招标投标行政处罚程序规定”。研订这一规范性文件，有几个问题值得关注。

   
(1)必须明确行政监督机关的检查保障措施。招投标活动违法行为比较复杂，隐蔽性强，往往表面合法的招标程序下隐藏着违法行为，取B证调查比较困难，比如串通投标、提供虚假证明等违法行为。这5给行政处罚权行使带来很大困难。因此在招投标行政处罚办法和程序中，可以参照其他法律法规，如《证券公司检查办法》、《重大建建设项目稽查办法》，明确招投标活动检查办法和措施。这些措施可以包括：①要求被调查检查对象提供与招投标事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制；②进入招投标活动现场、招投标  目实施现场进行查验；③要求被调查对象对涉及事项作出解释、说明，  可以向有关人员进行查询相关问题；④可以暂予扣留、封存可以证明违法行为的凭据；⑤可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款，必要时可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款。
   
(2)明确具体的投诉受理标准和办法。目前，招投标活动中有一种不正常现象，落标人常常怀疑中标人违法谋取中标，四处告状，形成无标不告’’的现象，或者找业主游说，提出比中标人更优惠的条件，引诱业主与其订立合同。应该说，投诉是投标人的权利，投标人的投诉行为以及其他维权活动，对于规范招投标市场秩序具有重要的作用。但是也应该看到由于行政监督力量的有限性，乱告状带来了一定负面作用。为此，必须明确行政机关受理投诉的标准和办法。对于达不到受案标准、带有乱告状性质的举报、投诉可以酌情处理，甚至不予以处理。
  
这样反而有利于提高行政机关投诉处理效率，减少对规范投诉件处理的干扰。

   
具体标准和办法，可以考虑要求投标人和其他利害关系人，应当采用正式文件、信函、传真等书面方式进行投诉。投诉材料应描述基本事实、现状及已经或者可能产生的不良后果，提供有效线索或者证据，注明投诉人的联系方式，包括电话、地址、联系人，以单位名义投诉的，还应当加盖单位公章，等等。(3)建立招投标资料保存制度。加大招投标行政监督和案件查处力度，提高招投标行政处罚质量和水平，迫切要求建立招投标资料保存制度。对此招标投标法给予了充分的重视，作了多处的备案规定。《招标投标法》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”该法第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”2001年七部委12号令第四十二条规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。”《政府采购法》第四十二条规定：“采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。”国际组织招标规则也十分重视政府采购资料的保存，如欧盟的《公共事业指令》要求采购文件至少保存四年。
   
但是由于接受备案的有关监督部门重视不够，目前招投标资料备案工作并不到位，因此应当采取措施，包括进行立法，规范和改进此方面的工作。

（本章节原文转发完毕）

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二、招投标行政处罚主体
   
行政处罚的主体也是法定的。其含义是，在我国有权实施行政处罚的主体是法定行政机关和法律、法规授权的组织，以及由行政机关依法委托的组织。并不是任何行政机关都可以行使行政处罚权，也并不是任何享有监督管理权的行政机关都有行政处罚权。实务中，经常有人问发展计划部门是否具有招投标行政处罚主体资格?对此探讨分析如下。
   
(1)发展计划部门具有有限的招投标行政处罚权。根据《招标投标法》授权制定的2000年国办发34号文规定，国家发展和改革委指导和协调全国招投标工作；项目审批部门(国家发展和改革委是最主要的项目审批部门)在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准招标项目的招标方案；组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。由此可见2000国办发34号文并没有明确规定国家计委的行政处罚权。必须说明的是，根据34号文的规定，国家计委核准招标方案后，必须将招标方案抄送行业行政监督部门，由有关行业部门依据招标方案对招投标过程实施监督执法，而不是由国家发展和改革委负责监督执法。此外，根据34号文的规定，国家发展和改革委在重大项目招投标稽察中只有监督检查权，没有行政处罚权。
   
但不能就此说发展发展和改革部门包括国家计委没有行政处罚权。
  
国家发展和改革委根据其他法律规范性文件的规定其取得了一些有限的招投标行政处罚权，其事项主要在自行招标方案核准、招标公告发布、重大项目稽察、评标专家和评标专家库管理等方面。
   
(2)国家发展和改革委行政处罚权事项、依据及其适用。①2001年国家计委4号令《招标公告发布暂行办法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条。根据该些规定，国家发展和改革委可以对发布招标公告违法行为单独作出处罚，或会同行业行政监督部门共同作出行政处罚。②2001年国家计委5号令《工程建设项目自行招标试行办法》第十二条。根据该条规定，国家发展和改革委对拒不提交招投标情况书面报告的，可以作出警告的行政处罚。③20阗年国家计委第6号令《国家重大建设项目稽察办法》第二十七条和2叩2年国家计委18号令《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》第十三条。根据这两条规定，国家发展和改革委对在国家重大建设项目稽察中发现的违法行为，可以采用警告等六种行政处罚措施。但这也带来国家发展和改革委与有关行政监督部门在国家重大项目招投标行政处罚权上产生重复交叉的问题。对这 (1)《招标投标法》第四十九条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付’’(以下简称暂停措施)不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，政处罚作出时，也应同时要求违法行为人及时纠正违法行为，或者采取个问题，必须按照《行政处罚法》规定的“谁先处理、谁处罚”、“一事不再罚”、“后罚就先罚”的原则，加以协调解决。所谓“一事不再罚”，指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已达到了惩戒的目的，如果再对其处罚，就是重复处罚，过罚不相当，有失公正。根据上述原则，协调解决处罚权重复交叉问题的具体办法是，如果国家发展和改革委与行业行政监督部门中，一方受理了案件，并作了行政处罚，那么另一方就不能再作出同一种类的行政处罚。但是兼顾到2000年国办发34号文确定的招投标行政监督职责分工的原则，国家发展和改革委行政处罚权的行使，应侧重在项目建设实施过程中，而有关行业监督部门行政处罚权的行使，应侧重于项目招投标过程中。这样有利于防止重复处理。④2003年国家计委29号令《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条。根据该条规定，如国家发展和改革委作为组建评标专家库的部门，可以行使对评标专家作出警告、取消评标资格的行政处罚。
   
(3)地方发展改革部门必须依据有关地方性法规和政府规章取得相应的招投标行政处罚权。国家发展和改革委取得招投标行政处罚权的法律规范性文件都没有规定地方发展计划部门的行政处罚权。比如，2000年国家计委4号令只规定了国家发展和改革委在招标公告发布行为中的行政处罚权，而没有规定省级以下发展改革部门的行政处罚权。根据处罚主体法定原则，地方各级发展改革部门还应当制定相应的地方性法规、规章，才能取得相应的招投标行政处罚权。2000年国办发34号文第五点规定，各省、自治区、直辖市人民政府可根据《招标投标法》的规定，从本地实际出发，制定招标投标管理办法。因此，各省市在制定管理办法中，应把上述国家发展和改革委拥有的行政处罚权，以地方性法规和规章的形式确定下来。

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五、转变招投标监督方式
   
《行政许可法》规定，可以采取事后监督的应当采取事后监督的方式。招投标行政监督存在以审批代替行政监督的问题。行政监督部门往往热衷于在招投标各环节设立种种审批，而对违法问题却不愿查处。考虑到招投标违法活动造成的后果，事后难以补救和纠正，损害国家和社会利益，可以保留个别的事前监督，如招标方案核准。此外，必须大量取消事前审批事项，转变监督方式，加强事后监督，认真处理有关投诉和举报，加大对违法问题的惩治力度。为此，当务之急是要建立招投标投诉、举报处理机制。  《政府采购法》第六章规定了质疑与投诉机制，要在此基础上，制定专门的招投标质疑、投诉处理办法。据悉国家发改  委正在抓紧研订类似的办法，有望在2004年初出台。下一步还可以借鉴国际通行做法，探讨建立专门的行政仲裁机构来解决政府采购性质的招投标争议。

  招投标中的行政处罚

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。《行政处罚法》对行政处罚的行使作了严格的规范。《行政处罚法》最重要的原则是处罚法定原则，包括实施处罚的主体法定、处罚依据法定、处罚程序法定。《招标投标法》及其配套法规中设定了诸多行政处罚。根据《行政处罚法》，结合招投标活动实际，提高招投标行政处罚适用水平，对于规范招投标市场秩序具有极其重要的作用。

一、招投标行政处罚的种类
   
《行政处罚法》对行政处罚的种类作了统一的规定，包括警告，罚款，没收违法所得和非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊消许可证、执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚等七种，最后一种是兜底性条款规定。我国行政处罚的种类法定的含义是，行政处罚的种类由法律规范明确规定，实施行政处罚的主体不能任意设定。一般情况下行政处罚的种类即为《行政处罚法》规定的前六种，兜底性规定要是指《行政处罚法》通过前的法律、行政法规规定的予以保留下来的其他种类的行政处罚，《行政处罚法》通过之后的新法律、行政法规虽然可以根据新问题设定新的处罚种类，但一般情况下也不再设定。除了法律、行政法规之外，其他法律规范性文件都没有创设权。
   
《招标投标法》适用了《行政处罚法》规定的七个种类中的六个种类，即除了行政拘留。

关于《招标投标法》的行政处罚种类应明确以下几点。

（1）《招标投标法》第49条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付”（以下简称暂停措施）不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，行政处罚作出时，也应同时要求对违法行为人及时纠正违法行为。或者采取其他行政措施防止违法行为的扩大，使违法行为恢复到合法状态。而暂停措施就是为了防止规避招标行为扩大的行政措施，因而不是行政处罚。同理，根据《招标投标法》中规定的责令改正，认定中标无效、限期整治等都不是行政处罚。

(2) 不良记录做法是行政处罚。现在有的地方为了防范投标人弄虚作假违法行为，建立了承包商、供应商诚信登记制度，将有问题的投标人记为不良记录，并进行公布，不良记录达到累计次数的，要取消其一定时期的投标资格。不良记录做法会使相对人在名誉、信誉等方面受到一定的损害，具有制裁性。在当今越来越注重企业信誉的情况下，这种损害性不可忽视。不良记录属于处罚行为，学理上称为声誉罚，声誉罚的其他形式还有警告、通报批评。根据上述我国行政处罚种类法定的原理，除了法律和行政法规，其他规范性文件无权设定新的处罚种类，现在这种处罚措施多是一般规范性文件(《政府采购法》通过之前)创设的，因此其设定没有法律依据。但是《政府采购法》第七十七条却规定了不良记录，下位法可在《政府采购法》规定的行为、幅度、条件范围内作出进一步规定。
   
(3)关于“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。值得注意的是，针对串通投标行为、弄虚作假骗取中标行为、不履行招投标合同行为，《招标投标法》第五十三条、第五十四条、第六十条设定了“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。这里公告的做法，实际上还影响了投标人的声誉，是声誉罚。因此，“取消投标资格并予以公告”是两种行政处罚并罚。

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四、审核招标文件的合理性
   
大多招投标活动是政府采购活动，绝大部分强制招标项目使用国有资金。国家作为出资方加强对资金使用包括招投标活动的监管，并无不当，而且必须。外国政府招标规则和国际金融组织招标规则，对招投标活动的事前监督一般方式是审核招标文件。这是因为，招标文件在擎个招投标活动起着关键作用，是重要的法律文件。笔者认为，没有明确规定可以对政府采购中的招标文件进行审核，是《招标投标法》和《政府采购法》的一个不足。当然如建立招标文件审核制度，还必须以改革现有行政监督方式为条件，否则很容易造成其他问题，收不到审核招标文件的初衷。
   
根据《行政许可法》要求，因行政管理需要，确实需要实施行政许可的，应当抓紧制订法律、行政法规或者地方性法规，加以明确，取得合法依据。笔者认为，可将对政府投资项目的招标文件的审核，列入须加以明确的行政许可事项；或者立法明确规定审核政府投资项目招标文件不属于行政许可，而是对国有资产进行管理而实施的内部审核行为。

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二、依法撤销没有法律、法规依据的招投标行政审批
   
《招标投标法》赋予招标人招标自主权。对于制定招标工作计划，组织投标资格审查，标底编制和评标工作，确定开标时间和地点，确定中标人，发出中标通知书和签订合同等事项，法律、法规没有明确规定进行审批，应当依法由项目法人自主决定。   
   
根据《行政许可法》，部委规章、省级以下地方人民政府规章均不得设定行政许可，省级人民政府只能设定临时性行政许可。对于已经设定的，要依法进行清理。对需要保留的，要抓紧制定地方性法律、行政法规予以明确，或者先设置临时性行政许可。按照这一原则进行清理，必将大大规范招投标行政审批行为。   
   
案例一百六十五  未经审核标底无效案 ：
   
1999年7月，通过招标，被告(某省勘探局房产处)以低于标底2．5％的条件与原告(某建筑公司)签订了住宅楼工程建筑施工合同。  
  
原告在签订合同后发现标底过低。经其请求，市定额站对招标项目的标底进行了审查，定额站出具了“两栋楼的标底分别比审查价低2．5996％，2．3445％”的鉴定书。为此双方为补偿问题发生纠纷。   
   
一审法院审理认为，被告虽有编制标底的资格(甲级工程造价咨询资质)，但标底未经市定额站审定，导致标底过低，故标底无效，被告应当补偿原告差额。   
   
本案一审审理中的争论集点是标底未经有关部门审查是否有效。本案发生于1999年，适用1992年建设部《工程建设施工招标投标管理办法》(以下简称管理办法)。根据管理办法第二十一条的规定，标底必须报经招标投标办事机构审定。案件所在地的市《建设工程标底编制和审定办法》中规定：“标底编制后应密封送交招投标管理机构审查，超过送审时间的无效。”依据这些规定，能否认定标底未经审查无效? 笔者认为不能。理由是，管理办法虽然规定了标底应当审查，但并未规定标底未经审查的作无效处理，在管理办法的法则中甚至没有规定未送审标底所应负的行政责任。此外市《建设工程标底编制和审定办法》作为一般规范性文件，不能作为审案的依据。综上，一审法院的审理意见不妥。
   
本案如发生在《招标投标法》通过之后，可能不会发生这么多的争议(当时当事人曾称这起案件是标底惹的祸)。根据现在法律的规定，招标人有编制标底的自主权。
   
三、不得将备案变相为行政审批
   
2001年建设部89号令第十九条规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。”实务中，一些地方建设行政主管部门将此条规定的备案行为变相为行政审批行为，即，没有备案的，不得开展招投标活动，备案后未经审核，也不得开展招投标活动。这些做法都背离了该令的规定。
   
备案中行政机关是否对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性作实质性审查，是否告知备案材料存在的问题，不影响申请者行为的延续性，因此备案不是行政审批。89号令第十九条规定的“发现问题可以要求改iE'，，并不是说招标文件备案后，无论招标文件是否有问题都要等待备案机关作出是否存在问题结论时，招标人才可继续招标程序，而是招标人备案后即可正常进行招投标程序。当然接受备案机关审查时，发现问题，有权依法查处，包括责令改正。因此89号令的规定是备案，而不是行政审批。实践中的错误做法应予以纠正。

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招投标中的行政审批
   
当前，设置没有法律、法规依据的招投标行政审批的问题比较严重。行政审批即行政法上所说的行政许可。2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国行政许可法》，这部法律对规范招投标行政审批行为具有重要的意义。
   
一、特许事项招标投标与行政审批方式转变
   
根据《行政许可法》第五十三条、第十二条的规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等需要赋予特定权利的事项的行政认可，除法律、行政法规另有规定外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出。
   
上述行政许可事项，在学理上称为特许，通常是由行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利，例如，国有土地使用权，采矿权、海域使用权、客运牌照使用权等。特许事项一般都是稀缺资源，有数量限制。因此，这决定了特许只能为一部分申请人所享有。这就带来行政许可的公平、公开、公正问题。众所周知，以往由于缺少监督和制约，
   
对特许事项的行政许可存在着很大的问题。为此，目前有关法律、法规相继规定这些特许事项，必须进行招标、拍卖等方式转让。由此可见，推行招投标制度本身就是行政监督方式、行政审批方式的转变。