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易招标 转发 钱忠宝文章 ，并加按语
『观点』尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位，要做到这三点
2017-02-13 Shawn e招标学苑 e招标学苑
小编说
“
在市场经济条件下,企业是最重要的市场主体,是国民经济的细胞,是市场活动的主要参加者,是社会生产和流通的直接承担者，是商品和服务的组织者,它通过自己的生产经营活动,创造和实现了社会财富，是社会经济技术进步的主要力量。因此必须尊重和维护企业市场主体地位。 ”
在招投标活动中，如何尊重和维护企业的市场主体地位呢？本文作者钱忠宝先生从废除招投标活动中强制性随机抽取的规定；让招标人真正拥有组建评标委员会的权利；回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人等三个方面进行了阐述。一些看似公平、公正、合理的规定其实不能达到预期的效果，有些甚至是剥夺了招标人的权利。
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2016年5月4日，国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议指出，要尊重和维护企业市场主体地位。那么，在招投标活动中，应如何尊重和维护企业的市场主体地位呢？
笔者认为，重点应在下列三个方面： 第一，废除招投标活动中强制性随机抽取的规定； 第二，让招标人真正拥有组建评标委员会的权利； 第三，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。
一、废除招投标活动中强制性随机抽取的规定
抽签、摇号等随机抽取方式常被用于***（bō cǎi）活动中。人们认为，抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。于是，随机抽取也被强制性地用于招投标活动中。在中国当下的招投标活动中，随机抽评标专家组建评标委员会是法律规定的方式之一，但被一些地方监管部门强行滥用到选择招标代理机构、组建评标委员会和在中标候选人中确定中标人等环节。
众所周知，任何一种方法或方式的适用都是有条件的，随机抽取也不例外。笔者认为，若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式，必须符合抽取对象无实质性差异及抽取主体是自愿的两个基本条件。
1.抽取对象无实质性差异。例如，***（bō cǎi）活动中的双色球的球体（包括双色球的材质、质量、形状等）都必须是无实质性差异。否则，就是不公平、不公正的。 2.参与抽取的主体（参与***（bō cǎi）的人）是自愿的。这个基本条件无须做过多的诠释。只有当抽取主体是自愿时，才会对抽取结果心服口服。否则，抽取主体就可能对抽取结果提出各种质疑，不认可抽取结果。
在招投标活动中采用随机抽取方式选择招标代理机构、在专家库中随机抽取评标专家以及在中标候选人中确定中标人等，也都应该满足随机抽取的上述两个基本条件。
（一）废除强制性随机抽取招标代理机构的规定
在此且不说随机抽取招标代理机构是违背《招标投标法》规定的，因为《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”笔者只是从纯技术层面来阐述这个问题。
由于招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差别较大，价格因素也可能有差异，如果采用随机抽取的方式选择招标代理机构，对优秀的招标代理机构是不公平的。在一般情况下，招标人也是不愿意采用随机抽取方式选择招标代理机构。如果招标人不愿意采用随机抽取的方式选择招标代理机构，就有可能不愿与招标代理机构签署委托招标代理合同，以及不愿意与招标代理机构配合，从而使招标工作不能顺利进行。
对于随机抽取招标代理机构而言，必须满足的两个基本条件：第一，被随机抽取的招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差异很小，都在招标人可以接受的范围内，而且服务价格也基本相同；第二，招标人自愿采用随机抽取的方式选择招标代理机构。只有在这种情况下，方可采用随机抽取的方式选择招标代理机构。
在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取招标代理机构，其实质是剥夺了招标人依法自主选择招标代理机构的权利。
（二）废除强制性在专家库中随机抽取评标专家的规定
首先将随机抽取引入组建评标委员会的是《招标投标法》。让我们来看看，《招标投标法》中的随机抽取评标专家是否满足上述随机抽取的两个基本条件，并看看现实中的随机抽取评标专家是否也满足上述随机抽取的两个基本条件。
1.《招标投标法》中的随机抽取评标专家满足两个基本条件
首先，《招标投标法》对随机抽取的对象（评标专家）提出了要求，规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，专家库中同专业的专家基本上不存在实质性的差异，满足随机抽取的第一个基本条件。
其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，《招标投标法》并没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会，招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会可由招标人自行决定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。
2.现实中的随机抽取评标专家不满足随机抽取的两个基本条件 众所周知，现实中的专家库中不乏滥竽充数、鱼目混珠者。很多专家没有满足《招标投标法》“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”这一要求。现实中的专家库不具备随机抽取的第一个基本条件。
《招标投标法实施条例》第四十六条规定，“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。在《实施条例》的这个规定中，《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词替代了，强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家，而不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式。这种用“应当”替代“可以”的结果是，不再满足随机抽取的第二个基本条件。在这种情况下，招标人就可能不认同评标委员会的评标结果，并可能拒绝对评标结果负责，将招标项目可能出现的问题都归咎于评标委员会。
在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取评标委员会的成员，其实质是剥夺了招标人依法组建评标委员会的权利。
（三）废除在中标候选人中随机抽取中标人的规定 最近几年，各部门和各地纷纷出台规定：采用随机抽取的方式在评标委员会确定的中标候选人中确定中标人。
毫无疑问，在中标候选人中随机抽取中标人，也必须满足随机抽取的两个基本条件。第一，中标候的投标人没有实质性的差异，无论是价格因素还是非价格因素都差不多，即便存在一些差异，也都在招标人可以接受的范围内。否则，对中标候选人中的优秀者是不公平的。第二，招标人自愿采用随机抽取的方式确定中标人，并愿意对随机抽取的结果负责，否则，招标人就难以对随机抽取的结果认可并负责，一旦出了问题，就会推却责任，将责任归咎于随机抽取。如果具备了上述随机抽取的两个基本条件，那么，从中标候选人中随机抽取中标人也是无可非议的。
在不满足随机抽取两个基本条件的情况下，强行规定在中标候选人中随机抽取招标人，其实质是剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
二、让招标人真正拥有组建评标委员会的权利
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。该规定表明，《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利。但现实中在许多地方都是由公共资源交易中心越俎代庖抽取评标专家的，招标人没有参与组建评标委员会的任何行为。可以说，这样组建的评标委员会与招标人没有任何关系。
（一）厘清评标委员会与招标人的关系 评标委员会与招标人究竟是一种什么关系呢？ 有人认为，评标委员会是招标人的法定代理；也有人认为，评标委员会是招标人的委托代理；还有人认为，评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。
笔者认为，评标委员会与招标人的关系是：行政上是临时性的隶属关系，法律上是委托与受托关系。 1.行政上：临时性的隶属关系 要搞清楚评标委员会与招标人之间的关系，首先要搞清楚“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是：“机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”显而易见，委员会与其组建者之间存在隶属关系，即委员会隶属于其组建者，是组建者的下属临时机构，并对其组建者负责。
按照上述《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义，人们可以给评标委员会下这样一个定义：评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建（设立）的一个专门工作小组。评标委员会的属性：一是招标人组建的临时性的工作小组，隶属于招标人。某招标项目的评标工作一结束，该评标委员会即解散；二是评标委员会无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。
《招标投标法》第三十七条还规定，“评标委员会完成标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”按常理，向谁提交工作报告即向谁负责，即：评标委员会必须对其组建者招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是组建者内部的临时性的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的，但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的临时性的行政隶属关系。
2.法律上：委托与受托关系 所谓法律关系，系指当事人的权利和义务关系。 在法律上，委托系指一方将一定的事务委诸于另一方实施的民事法律制度。 在法律上，代理系指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。
委托和代理的区别在于： 第一，委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系，不涉及第三方。而代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系。 第二，委托中受托人代为实施的行为一般是事实行为。而代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为。 第三，委托只是委托人和受托人之间的关系。而代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系。
依据上述关于委托与代理的基本法律定义，不难看出，招标人与其组建的评标委员会之间存在委托与受托法律关系。需要指出的是，这种委托与受托关系，不是招标人自主委托给评标委员会而成立的，而是由《招标投标法》第三十七条的相关规定而成立的，即：《招标投标法》规定，所有的招标人都必须将招标项目的评标工作委托给评标委员会。
（二）现实中评标委员会的组建与招标人的关系 上面所述的评标委员会与招标人之间存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系是基于《招标投标法》的有关规定而得出的，这是从理论层面分析并认同《招标投标法》的有关规定而得出的。 按照《招标投标法》的规定，招标人与评标委员会之间本应该存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系，招标人应享有实实在在的组建评标委员会的权利，应享有行政隶属关系中上位的权利，应享有委托人的法律权利。但是，令人遗憾的是，现实中的评标委员会不是由招标人负责组建的，在一些地方，招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有，有的地方和部门规章甚至规定，招标人代表都不得进入评标委员会。
（三）让招标人真正拥有组建评标委员会的权利 如上所述，虽然《招标投标法》赋予了招标人依法组建评标委员会的权利，但实际上，招标人并没有依法组建的权利，甚至评标委员会中都没有招标人的一席之地，没有尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位。 如要使评标委员会真正成为招标人的咨询人和决策参谋，就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。招标人可以依据自己的专业技术等人员的状况，按实际需求组建评标委员会，犹如世行招标项目的做法。笔者认为，为尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位，应让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。
１.让专家在评标委员会中真正发挥专家的咨询和决策参谋作用 有法律人士认为，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，并使这种限制和约束招标人的意思表示显得具有合法性和正当性，并认为，设计这种评标制度的原因是由于招标采购的资金属于国家，采购对象涉及国家和公众利益所决定的。
笔者不能苟同上述观点。原因有两个方面。第一，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，不是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，而是为了发挥专家的咨询和决策参谋作用。《招标投标法》规定“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，并规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”从《招标投标法》对专家的技术要求及评标委员会成员组成的要求就可足以说明：由评标委员会评标的制度设计，是为了充分利用技术专家和经济专家的特长，以发挥专家的咨询和决策参谋作用。第二，对于招标采购的资金属于国家（出资人）的项目，最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者（招标人）。如果将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人（招标人）不放心，反而放心地交给那个临时组建的、不能承担也无需承担任何责任的评标委员会，这多少有点荒唐！
２.在专家库暂不具备随机抽取的条件时，应由招标人直接依法组建评标委员会 为能够执行好《招标投标法》关于可以随机抽取的规定，我们应该首先在专家库的建设上下大工夫，严格按照《招标投标法》的规定，“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，建设好专家库。
《招标投标法》中关于专家库的有关规定应该有细则，特别是对于“从事相关领域工作满八年”的规定，应明确起始或结束时间。例如，某人20年前曾经“从事相关领域工作满八年”，但最近20年没有在该领域工作，是否可以进入该领域的专家库呢？
只有严格按照《招标投标法》的上述规定建设好专家库，才能满足随机抽取的第一个基本条件——抽取对象基本上无实质性差异。依据《招标投标法》的规定，对现有的评标专家库进行清理已刻不容缓。只有当专家库真正做到《招标投标法》规定的那样，也才有可能使随机抽取方式逐步成为招标人乐于采用的方式，招标人才能对随机抽取的评标专家的评标结果认同并对评标结果负责。
三、回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人 笔者从2006年起，在业内不断地呼吁：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！如今，笔者已可喜地看到，深圳、上海、宁波、山东等地已相继颁布有关文件，将定标权归还给了招标人。
（一）何为定标权 《招标投标法》第四十条第二款规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”依据《招标投标法》的这个规定，招标人的定标权可以定义为：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。笔者将“确定中标人的权利”简称为“定标权”。 《招标投标法》第四十条第一款还规定： “评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到： １.第一款规定的是评标，由评标委员会负责；第二款规定的是定标，由招标人负责。评标与定标是分离的。 ２.赋予招标人的定标权是有限的，即只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外，没有其它附加条件。 ３.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金来源无关。
（二）招标人的定标权是如何被剥夺的 2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“12号令”）和2011年12月20日颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》），国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。显然，按此规定，是12号令和《实施条例》直接在定标，是公权力直接在定标。
有人说，剥夺招标人的定标权，那是因为招标人中有腐败分子。是的，招标人中不乏有腐败分子。但是，法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。众所周知，各级政府官员中也有腐败分子，难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗？显然，这是荒唐的！
有人说，国资项目的资金不是招标人的，是国家和人民的，国资项目招标人不是真正的招标人，所以，不能赋予国资项目招标人定标权。国资招标项目的资金是国家和人民的，但是，这里所说的国家，是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家，并不能具体履行并实现公共意志的要求，不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民，是集体概念，是众多人的集合体，任何个人都不能称为人民。总不能对国资招标项目的定标实施全民公投吧！那么，谁应该对国有资金履行出资人（国家）的职责呢？谁应该对国资招标项目负责呢？让我们看看《企业国有资产法》是如何规定的。
按照《企业国有资产法》的规定： １.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责； ２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责； ３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要，设立国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等），并委派管理者履行出资人职责。
可以看到，通过层层授权和被授权，最终代表国家具体履行出资人职责的是，国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。
当国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等）采购招标时，就成为招标人，而且是真正的、名副其实的招标人！
（三）将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展 尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，可以使招标回归至真正的采购方式，可以逐步减少流于形式的招投标活动，可以顺利实施项目法人责任制，可以使招标不再成为腐败分子的保护伞，可以使监管部门的监管对象明确、清晰。总之，只有回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展。
１.将定标权归还给招标人，可以使招标回归至采购方式 众所周知，本来意义上的招标是一种有效的、科学的采购方式。招标的根本目的是维护招标人的合法权益，招标本应该是招标人自觉自愿的行为。但是，最近10多年来，中国招标发生了太多的变异和蜕变。招标不再是一种采购方式，而是被蜕变为“防止腐败的利器”、“廉洁”的包装和行政管理手段。过度招标和滥用招标也屡见不鲜。有关招标的行政法规和部门规章往往又以限制或剥夺招标人的合法权利为基调，违背了《招标投标法》，导致中国招标步入“被招标”时代，导致相当多的招投标活动流于形式。
招标人是招投标活动的市场主体，部门规章应该松绑招标人，不能赋予招标太多其原本不能承担的功能，应当回归《招标投标法》，切实维护招标人的合法权益。只有这样，才能使招标真正成为一种采购方式。
２.将定标权归还给招标人，可逐步减少流于形式的招投标活动
相当多的招投标活动流于形式的主要原因是，《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺殆尽，招标人为维护合法权益，为了对招标项目全过程负责，为了选择到满意的中标人，不得不采取让招标走过场的方式，以维护《招标投标法》赋予的合法权益。
将定标权归还给招标人，使招标人能够合法地直接定标，就可以使流于形式的招投标活动逐步减少。并且，如果定标出了问题，招标人也不能推卸责任，就必须对定标负责任。
３.将定标权归还给招标人，可以顺利实施项目法人责任制
按照《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》（以下简称《项目法人责任制规定》），国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人，即，按照《中华人民共和国公司法》的规定，设立国家出资企业，并实行项目法人责任制。
《项目法人责任制规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
让招标人拥有定标权，是实施项目法人责任制的必要条件。只有让招标人拥有定标权，才能“实行全过程负责”。
４.将定标权归还给招标人，使招标不再成为腐败分子的保护伞
招标人走过场的招标，很容易使腐一些有败愿望和腐败行为的招标人有机可乘，从而助长腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“走过场”大搞假招标，事件败露时还振振有词：我是委托招标代理机构招的标，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我是按照《实施条例》的规定，接受了那个排名第一的中标候选人为中标人，似乎没有他导演假招标的任何责任。在这种情况下，招标反而成了腐败分子的保护伞，成了“廉洁”的包装。让招标人拥有定标权，招标人就要对定标负责，使招标人中有腐败之心和腐败行为的人无推脱之词。
５.将定标权归还给招标人，使监管部门的监管对象明确、清晰
业界不少有识之士曾呼吁对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《实施条例》也规定，“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此，为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？其原因之一是招标人没有定标权等合法权利，招投标监管部门找不到责任人，实质上就失去了监管目标。在招标人没有定标权的情况下，招标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，按《招标投标法实施条例》规定，我选的中标人就是那个排名第一的中标候选人。
——招标代理机构会说，我是认认真真按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排名第一的中标候选人也是评标委员会定的。
——评标委员会也会说自己没有任何责任，自己只是按《实施条例》规定排了个序，中标人是《实施条例》定的。并且评标委员会本来就是个临时组建的工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任，评标一结束，评标委员会就自行解散了。
让招标人拥有定标权，行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰，就可以将主要的监管目光聚焦在招标人身上。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，监管部门也容易发现招标人的不轨行为。
■ 作者：钱忠宝 ■ 来源《招标采购管理》
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发表于 2017-2-15 09:06:21
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发表于 2017-8-30 16:30:55