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废标的困惑（二）

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发表于 2007-11-9 18:00:21 |只看该作者 |正序浏览

下面的东西是本人几个月前在北京出差闲暇时随手写下，文理、法理不通之处请多批评指教。

废标的困惑（二）
——一个项目至少须几个有效标才能成立

标题中的废标一词采用的是《政府采购法》第36条的含义，即俗称的流标。这段小文所探讨的内容也即一个项目至少须几个有效标才不致废标。
1999年8月通过、2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》对一个项目中的有效标数量作了如下的原则要求：
“第四十二条评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”
老雷以为，立法的意图很明显，只有所有投标均不符合招标文件要求的，才可以否决所有投标，项目始得废标。但让人困惑的是，此处立法者使用了“可以”这个词，是否意味着法律赋予了评标委员会自由裁量权，“可以”否决所有投标，也可以不否决呢？否决全部投标还好理解，如果不否决那该怎么办呢，能否就投标中未对招标文件作出实质性响应的部分进行谈判呢？如果可以，那岂不是违反了招标过程中的“禁止谈判原则”，如果不可以，那为什么还要用“可以”一词呢？2003年春，老雷有幸在海南聆听了参与立法的朱建元先生的讲座，但依然对这个问题困惑不已。
《评标委员会和评标方法暂行规定》对一个项目至少有几个有效标作出了这般规定：
“第二十七条评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”
依据此项规定，在招标组织实践中，我们有过有效投标不足三个由评标委员会自由裁量是否项目废标的经历。
由于本人的招标实践工作主要在深圳政府采购中，《深圳经济特区政府采购条例》规定：“第二十六条公开招标和邀请招标需有二人以上的有效投标才能成立。”全国人大常委会曾赋予深圳特区立法权（注1），可以对法律法规作出变通性规定，所以深圳经济特区政府采购活动中截止2006年9月份，我们一直采用的是两家有效标项目才成立的做法（实际上此处又涉及了深圳市特区内和特区外的两种不同做法，此文不作深入探讨）。
2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》对有效标数量提出了更加严格、近乎苛刻的要求：
“第三十六条在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的…”
据一些立法辅导材料上讲，之所以会做出这么严格的规定，是为了应对日趋严峻的投标围标现象，但以我多年招标组织经验来看，并无实际效果，投标中的围标现象仍有增无减，造成围标的原因是多方面的，不是仅仅规定投标有效标数量就能减少的。
综上，一个项目至少有几个有效标才能成立不能一概而论，首先要区分项目类型，判断是否属政府采购项目，其次还要作一些地域的划分。
有点累，今天先这样，以后再接着写。

注1：全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定
（1992年7月1日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）
根据《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议了国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。