关于“疑问制度”，这里有干货
原创 2018-02-26 李承蔚 中国政府采购杂志
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在招标投标或政府采购中，“疑问制度”举足轻重，影响或关系甚大。不过，现行法律法规并没有系统规定该制度，而是散见于各法律法规之中，显得七零八落，不成体系，且存在诸多不一致、不严谨的地方。在此，笔者仅做一番简要系统梳理。
 梳理现行主要法律法规  （一）招标投标法。
《招标投标法》第65条对“疑问制度”进行了简单规定，具体为： 1.事项：招标投标活动； 2.主体：投标人和其他利害关系人； 3.事由：招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定； 4.方式：提出异议或者投诉； 5.受理主体：异议向招标人提出，投诉向有关行政机关提出。
（二）招标投标法实施条例。
《招标投标法实施条例》第60条对“疑问制度”进行了相应规定，具体为： 1.事项:招标投标活动；
2.主体：投标人和其他利害关系人； 3.事由：招标投标活动不符合法律、行政法规规定； 4.方式：投诉； 5.时限：自知道或者应当知道之日起10日内； 6.要件：应当有明确的请求和必要的证明材料； 7.受理主体：有关行政机关。
特别强调：在向相关机构投诉前的前置程序，即在投诉前，须向招标人提出异议所涉及的三类情形。详见下表：
《政府采购法》以“第六章”专章对“质疑与投诉”作出了明确规定，另第70条还规定了“控告和检举”。为便于对比与区分，详见下表：
《政府采购法实施条例》也以“第六章”专章对“质疑与投诉”作出了规定，该章系对《政府采购法》第六章的细化和进一步明确，但没有实质突破。
需要说明的是，《政府采购法实施条例》第53条对《政府采购法》第52条规定的“供应商应知其权益受到损害之日”进行了明确界定；第55条进一步明确了供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料且投诉的事项不得超出已质疑事项的范围；第57条规定了投诉人捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料，或财政部门受理投诉后，投诉人书面申请撤回投诉等特定情形的投诉处理。
《政府采购质疑和投诉办法》仅就质疑和投诉进一步细化与规范，更有利于质疑和投诉有章可循及规范处理，亦利于政府相关部门的监管。比如，细化了针对采购文件，采购过程，中标、成交结果等提出的质疑主体，而不似《政府采购法》笼统规定为“供应商”，同时，规范了质疑函、投诉书等具体文本要求。详见下表：
 解读现行“疑问制度”
（一）提出主体。
根据上文图表可知： 《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定了三类主体，潜在投标人、投标人及利害关系人； 《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《政府采购质疑和投诉办法》针对询问和质疑规定了两类主体，潜在供应商和供应商； 《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《政府采购质疑和投诉办法》针对投诉规定了一类主体，质疑供应商； 《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《政府采购质疑和投诉办法》针对行政复议或行政诉讼规定了一类主体，投诉人； 《政府采购法》针对控告与检举规定了两类主体，任何单位和个人。
（二）“疑问”方式。
1.异议:根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，无论对资格预审文件或招标文件，还是开标、评标结果有异议的，作为潜在投标人、投标人或利害关系人，一概以“异议”方式提出。
2.询问:根据《政府采购法》第51条的规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问。
3.质疑:根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》等规定，潜在供应商或供应商认为采购文件，或采购过程，或中标、成交结果涉及自己的权益受到损害的，一概以“质疑”的方式向采购人或采购代理机构提出。
4.投诉:质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，一律采用“投诉”方式向同级政府采购监督管理部门提出。
5.行政复议或者行政诉讼：根据《政府采购法》第58条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
6.控告和检举：根据《政府采购法》第70条规定，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权向有关部门、机关控告和检举。
（三）表达形式。
根据上文图表可知： 1.异议：《招标投标法》和《招标投标法实施条例》并没有明确采取书面形式。不过，现实中，从痕迹管理或证据角度，除对开标提出异议的外，通常采用书面的形式。
2.询问：《政府采购法》没有明确规定采用何种表现形式，《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》也没有进一步明确。
3.质疑：《政府采购法》明确了书面形式且《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》对书面形式进行了细化，尤其《政府采购质疑和投诉办法》对质疑函明确了具体格式和需满足的内容等具体要件。
4.投诉：虽然《政府采购法》没有明确采取书面形式，但《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》明确了“投诉书”及投诉书所应满足的内容和要件。
5.行政复议或行政诉讼：《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》三部法律没有明确采取书面形式，但《行政复议法》和《行政诉讼法》等有明确要求，需要采取书面形式要件。
6.控告和检举：《政府采购法》没有明确是否应以书面形式。
（四）时限要求。
除了对“开标”提出异议需在现场提出，对政府采购活动事项有疑问的询问及控告和检举没有明确需在什么时间内提出外，其余的疑问方式都明确了提出的具体时间范围，相关权利人必须在法律法规规定的时间内提出，否则，失权。
（五）受理主体。
不同的疑问主张，需向不同的主体提出，切不可张冠李戴，搞错了对象。
总之，不同“疑问”方式的提出，需满足谁有权，在什么时间内，以什么表现形式，向谁提出等具体条件和要求。
立法缺陷与建议 （一）立法的缺陷。
通过上文的系统梳理，立法的残缺与不足显而易见，诸如： 1.疑问主体：“疑问人”的主体资格界定不清晰，混乱而多元，没有明确界定“利害关系人”的范围，更没有规定是否可以匿名方式提出疑问或以匿名方式提出疑问的法律后果。
2.疑问方式：法律法规虽然规定了数种疑问方式，但现实中，不少疑问人并不严格遵照执行，一味自行其是，这些不规范的行为都有待进一步明确界定、强化及明确不按照此方式提出疑问的法律后果。
3.表达形式：法律法规并没有规定一律采用书面形式，更没有明确是否必须采用纸质形式，当然，对于电子招标投标是否可以例外等无不需要明确规定。
4.提出时限：虽然法律法规规定了某些异议、质疑等有明确的时间要求，但针对政府采购活动及其违法性提出询问，或控告和检举的，并没有明确时间范围，显然过于宽泛，不利于平衡各方权益。
5.受理主体：法律法规没有明确如果“疑问人”向不适格受理主体提出疑问，如何处理？对于无权受理主体是否需要回复、如何回复或是否必须告知疑问人应向谁、如何提出疑问等提示。
总之，虽然《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》不同程度、角度规定了“疑问制度”的实体和程序要求，但毕竟不够严谨，不够全面，从而导致现实适用过程中诸多困境。
（二）建议。
基于《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》对“疑问制度”规定诸多不足，笔者建议：
1.提出主体：（1）用语的进一步规范，比如潜在投标人与投标人，潜在供应商与供应商，而不能无视不同事由引起疑问的区别，避免眉毛胡子一把抓；（2）明确界定“利害关系人”，既要避免过于宽泛，又要避免狭隘，从而利于各方主体在现实个案中明确判断；（3）一律要求采用实名，对于匿名提出疑问的，一律不予受理，以此杜绝他人以匿名的方式提出“疑问”，以增强提出疑问的严肃性和法律法规的公信力。
2.采取方式：（1）明确根据不同的“疑问”对象或阶段必须按法律法规规定的方式提出疑问，否则，相关受理主体不予受理或可置之不理；（2）明确不按法律法规规定的方式提出“疑问”，一律无效或相关主体不予受理或置之不理。但根据笔者的经验，最好明确界定提出“疑问”的性质，更具可操作性，减少现实适用的可选择性或弹性。否则，如果有人以“举报”等不伦不类的方式提出疑问，究竟如何处理，是否需要处理不得而知。
3.表达形式：（1）明确各类“疑问”方式的表现形式，便于标准统一；（2）明确表现形式的载体，如是必须用纸质文本，还是允许电子文本形式，或通过电子邮件等方式也可。除电子招标投标外，一旦明确疑问所需提交材料的具体要求，也就便于现实个案中是非判断了；（3）明确各类“疑问”方式表现形式的具体要求和条件，采用如质疑函和投诉书一般需满足范本要求，亦利于规范管理和有效监督。
4.提出时限：（1）招标投标中，针对开标提出异议，只规定了开标现场但没有明确具体时间节点，容易导致理解上的分歧和差异；（2）政府采购中，对于政府采购活动的疑问，提出询问，也需要明确时间，便于现实操作；（3）政府采购中，针对采购活动的违法性提出控告和检举的情形，①需明确界定“违法行为”的判断依据或标准；②明确提出疑问的时间范围，如此有利于项目的有序推进，而不能过于宽泛；（4）对于超过时限提出疑问的，一律无效，招标人或采购人有权置之不理等明确规范。
5.受理主体：（1）明确不同的“疑问”方式须向不同的、适格的主体提出；（2）明确向不适格“疑问”受理主体提交的法律后果，比如无效或自担后果，从而利于“疑问”的严肃性、操作性和有效性；（3）对于向不适格受理主体提交“疑问”时，立法方面需考量是否规范该受理主体有义务告知“疑问”人向适格受理主体提出；（4）对于没有按照法定方式提出“疑问”的，立法需考量规定为“无效”，还是受理主体有义务告知其采取法定方式提出“疑问”等。
6.最后，值得研究的是，虽然“疑问人”所提出的“疑问”不符合法定形式要求，但所“疑问”的内容又属实，如何处理？是主动纠错、补正还是执意罔顾呢？
以上都是需要立法机关进一步调研、论证及考量的细节。
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发表于 2018-2-27 16:49:35
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