为什么“定标权的归属”会成为问题？

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为什么“定标权的归属”会成为问题？

——学习钱忠宝先生《论定标权的归属》的体会和联想 2 （思考与困惑30）

                     gzztitc  2008年 3月

2008年2月，钱忠宝先生发表了重要文章《论定标权的归属》，文章分析指出：

【由谁来确定中标人，即：定标权归谁？是中国招标最重要的一个问题。目前的现状是：有关招投标行政法规规定，由评标委员会定标或者是“随机抽取”中标人。这两种规定合法吗？合理吗？我们不难发现，这两种规定既不合法也不合理。】

钱先生从十个重要问题入手，详细分析了《招标投标法》的正确规定以及被违反的种种表现，呼吁回归招标投标法！由于内容涉及广泛，本人只能略谈学习体会一二。

为什么招标人法定的权利会被剥夺？

这个问题也许很大，很深，我只能略作分析，谈谈自己的浅见：

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“但是，再完善的法律法规也需要人去贯彻执行。人的因素，人们的思想理念，将极大的影响着法律法规的制定和执行效果。”的确如此，人是一切因素的核心，只有人的各种素质和思想层面的东西提高了，才能造形成整个社会健康的大环境，反过来也才能影响个人的思想和行为。

统计局数据显示：2007年，国内生产总值达到人民币24.66万亿元，比2002年增长65.5%，年均增10.6%，从世界第六位上升到第四位。的确，国家更加富裕了。在物质文明大力发展的同时，整个社会文化思想方面的提高更应跟上了。

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4）公民和纳税人的观念需要进一步普及

而作为“招标人”或者“投标人”，既有必要遵守有关的法律法规，也有作为纳税人之一，而对于参与采购招标所有人员进行监督的权利和权力……。“招标人”；“投标人”“评标专家”；“监管人员”……人们可能是各种各样的具体的“人”，但是，最共同的，应该都有一种人——“公民”的特点！

可能这么说还不全面。因为，参与我们国内招标投标的，还会有海峡对岸的同胞们，还会有来自其他友好国家和地区的投资方和供应商。除了极少数人参与了“商业贿赂”，他们大多数遵守我国的法律法规，并且照章纳税。也许，说“纳税人”，意思表达的更为准确。

值得引起深思的一个问题是：为什么招标人的定标权被剥夺了多年，除了钱忠宝先生的呼吁以外，我们很少看到其他招标人提出疑问呢？

以胡锦涛为首的党中央，适时地提出了“立党为公，执政为民”；“坚持科学发展观”；“建设社会主义和谐社会”等等指导思想和口号。深得广大人民群众的拥护！

最近召开的中共中央17届2次会议，特别提出并通过了《关于深化行政管理体制改革的意见》和《国务院机构改革方案》。提出了【建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府】的奋斗目标：【深化行政管理体制改革的总体目标是，到２０２０年建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制。】

何为“服务政府”，何为“责任政府”，何为“法制政府”？许许多多的东西还有待我们深入学习、思考和努力执行。……

不可否认，我们的有关法律（招标投标法和政府采购法）以及许多政令还不很完善；有关的实施条例还没有出台；……

但是，再完善的法律法规也需要人去贯彻执行。

人的因素，人们的思想理念，将极大的影响着法律法规的制定和执行效果。我理解，在此条件下，各级领导干部特别要突出加强“公仆”和“服务”的理念；而基层作具体工作的人们，也需要加强“公民”和完整的“纳税人”意识和观念。

我的想法和意见对耶？错耶？

恳请大家讨论和批评指正！

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2）清官思维的表现

对于我们许多领导，包括一些有魄力的领导而言，他们一些独特的措施的背后，不少实际上是“清官”思维，是那种“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的观念的现代版。他们的某些改革措施，比如什么“合理抽签选择中标人的办法”；比如什么“集中采购招标办法”等等，突出的不是国家的《招标投标法》、《政府采购法》或者其他国际惯例，而是个人在当地或者部门的权力与权威。广大的群众，不可能深入的按照《招标投标法》和《政府采购法》维护自己的合法权利，也很难用法律的武器，向违法的现象去斗争；只能在他们的高大形象下，做一个俯首贴耳的芸芸众生。这是与现代政府采购提倡的观念完全违背的。对比之下，有的采购招标网站（如海南招标协会的网站），提倡“共建采购招标市场”，理念就先进得多。

3）是用“人治”还是用“法制”的观念来处理问题？

对于采购招标中出现的种种问题，是必须坚决纠正的。但是，我们不能再回到计划经济的老路上去，采用什么“运动”的办法；“控制指标”的办法和“领导批示”的办法等等“人治”的办法来解决。而要学习国际惯例，采用“法制”的办法，采取质疑、投诉、举报乃至诉诸法律，配合社会舆论监督，建立社会诚信体系等等办法来解决。

在采购招标方面，我们是否也需要从理念上进一步宣传普及呢？比如，国外的政府，提倡的是那种负责的、开放式的政府，是向全体国民提供服务的政府。政府的官员，是真正的公务员，他们没有什么“一把手”之说；国外的“纳税人”，既有纳税的义务，也有纳税人的权利（有的人讲，国内的纳税人的概念，只是纳税义务人的概念？）……

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第二．文化思想理念方面

    中国的采购与招标中暴露出的问题，有着复杂的原因。有一点可能是肯定的：我们从国外引进了政府采购与公共项目招标投标制度和做法；但是，我们没有注重引进相应的文化、思维和理念。

我所看到有关专家介绍，在国外，是严格区分“私人采购”与“公共采购”的。私人采购一类的事情，政府基本上不加干涉；而对于各种公共采购，政府要采取制定法律和相应比较严格的规定办法，严加管理。

这时因为，他们的观念：公共采购使用的是公共资金，为的是社会公众利益的项目。所谓公共资金，基本上是纳税人供给的，必须对全体纳税人负责。政府是公众养的，是公务员，是“仆人”，政府应当是开放的、负责的……

我们这里呢？

1）我采购，为什么我说了不算？

这种认识是错误的；它也是导致招标人的权力被剥夺的起因。

我赞同回归招标投标法，肯定招标人应有的权力，不等于赞同招标人从“我”字角度
出发的所有意见。 招标人以及其法定代表人和委托人，只是公共项目的一种“委托”“全权执行人”，并不是真正的财产所有人。对于公共采购项目，必须采用招标等竞争性的办法，也是对于招标人的一种制约机制。

我曾经简单介绍过中央党校王东京教授的观点。他从“经济人假设”的理论出发，通俗的介绍了使用公共资金方面的问题。所以，国际上多年研究和实践的结果，只有采取有合理规则的市场竞争的办法（主要是招标投标），才能比较好的解决“使用别人钱”进行采购时候的效益和节约问题，同时有利于反对腐败。（参看拙作《招标投标法主要应该管谁？》等）

如果大家都更明白其中的道理，也许会有更多的单位和个人，从“要我招标”，转向自觉的“我要招标”！

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部门或者地方制定有关的法规，还有两种常见的现象：

其一，是只考虑自己部门或者地方的情况，只写上本部门或者地方的有关措施。而采购招标的市场是全国范围的；常常一个地方一个部门一种规定，甚至一些同类的规定是冲突的，招标人、投标人和招标代理常常无所适从。

    其二，如果具体负责起草法规的人员，很认真负责，希望出台的法规能够适用范围更加广泛一点，则需要对所有的“有关部门”都进行“协调”。中国目前的现状，是一个种类的工作，可能有许多各部门管理，纵横交叉，关系十分的复杂。也许，协调的工作量，远远超过起草法规本身的工作量。……

2008年国家开始艰难地推行大部门体制改革。衷心希望问题有所解决！

本人是法律的外行，很难对此类问题说清楚。特别希望有法律方面的专业人士，更多的关注这个问题。

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第一方面：有关法律法规体系问题。纯属外行对此的大胆评说。

中国的《招标投标法》出台前，历经十几年的实践，试点和总结讨论。其中，余杭教授文章提到的第三次草案审查会，有中外专家数百人参加。在党和国家老一代领导人的直接关怀下，在众多知识分子、专家学者的参谋中，在众多基层领导、企业和招标机构的参与中，它出台了。除了与政府采购等重大问题的“暂时空白”以外，许多重大问题的确定，反映了国际惯例和广大群众的实践经验。具体说来，对于招标人的权利的确定，就是比较科学合理的。

我曾经对此类问题，简单谈过看法。目前我国，人大常委会讨论和批准法律（国家领导人再批准公布实施）；各个部委和地方部门制定实施细则；最高法院制定“司法解释”；各地人大制定地方“条例”。这样的体制，很难适应形成全国统一的采购与招标制度；对于各种法律法规，也能难形成一种真正的制约机制。

同时，无可否认，我们国家许多政令，其出台过程要简单的多。多部委的政令，要经过多次酝酿协商过程；而地方的实施办法和政令，也许经过几个人起草，当地的首长批示就可以了。……

人们常常议论：“究竟是法大还是权大？”

对于某些地方领导，他自己就是制定“法”的人，权力也是没有任何监督制约的。讨论上述问题，对于那些人，可能觉得没有什么意义。

部门制定法律法规，有一个难免的问题：容易过多的从自身的角度考虑问题。对于自身负责的监督管理的问题，容易制定规定的比较详细；而对于其他人们。对于被监管的人们，不容易想到他们的合理要求以及如何保护其合法权利。

人们都知道，对于招标文件和评标结果，常常被要求，聘请的外部技术、经济和法律专家，从客观公正的角度给与咨询和评论；这无疑是正确的。但是，对于更大影响招标投标结果的各种“政令和文件”出台，有没有人要求事先“法律专家审查”一下呢？如果没有，那么，目前中国出现这么多的“【下位法】违反【上位法】”的问题，就丝毫也不奇怪了。我们的有些政府部门和官员，就是习惯“手电筒照别人，不照自己”啊！

记得我学习林善谋《招标投标法——适用与案例评析》（2004）一书时，就看到对于违反上位法的规定需纠正的说法。但是，又是好几年过去，人们并没有看到这方面有多少的进展。的确，应该由谁，又该如何去纠正这种违法问题？我们的法律体系也没有一个明确的说法。