“海之贝”与“春茧”法律争论系列

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（题外话：从媒体公布的情况来看，深圳湾体育中心设计是采用国际招标本身已无争议，而且事实也已经表明，本次招标是设计方案与设计单位一并招标，即由中标方案的设计单位作为深圳湾体育中心设计的设计单位。但在文章形成，这都是有争议的，所以，应版主要求，为保留整个系列的完整性，一并发出，抛砖引玉了。本系列共分七小部分。）

    “海之贝”与“春茧”法律争论系列之一：深圳湾体育中心设计项目是否具有可招性    

　　有人认为，深圳湾体育中心设计项目既不是货物、工程，也不是服务，而是一种创意，创造。因此，这种活动的本质不是竞争，而是创意的征集，本质应该是集思广益，与招标的本质不一样的，所以不应该适用招标的相关法律法规……。

　　但现行有关招标的法律有招标投标法、政府采购法及其他部门规章，招标投标法第三条明确规定，工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理。深圳湾体育中心设计正是招标投标法规定的工程建设项目范围。政府采购法第二条明确规定，货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

　　所以，尽管招标投标法与政府采购法关于建设工程设计的具体界定略有不同，但无论是从政府采购法还是招标投标法来看，深圳湾体育中心设计均不无可招性。

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楼主的“海之贝”系列分析文章，第一篇发表在社区论坛上。

《法律视角中的“海之贝”“春茧”之争 》

网址：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14675

而其他文章，发表在国际招标网博客上。我感到，不很便于大家阅读，所以建议也在社区论坛发表。可喜的是，作者接受了这个建议。

作者是我们社区的“新人”，是一个年轻的法律工作者。能够这样认真的以《招标投标法》、《政府采购法》和有关法规，仔细地分析实践中的热点问题，我觉得可以说是“难能可贵”。

由于对此缺乏研究，我也不敢说作者的意见都是正确的；正如作者自己也声称是“抛砖引玉”。这种做法，更便于大家了解和认识事件的真相，更便于大家重温有关的法律法规。

这也是我给予该系列文章为“精华”的原因。

最近，建设部出台了有关设计招标的文件规定。《建筑工程方案设计招标投标管理办法》
（ 建市[2008]63号）该文件包括11个附件。我还没有来得及学习。

从个人初步感觉来说，我比较赞同bidboy网友的意见。这种招标，与大家常见的货物和工程招标不同，和最后工程的质量与价格不是密切关联，也许，被评为好的方案，造价最高；而被评为次之的方案，也许综合造价和效果更好……

但是，不宜说不适合招标投标的法律法规，而是不适宜现有有关的“实施细则”。

不管怎么说，楼主的系列文章，对于分析其他服务型招标，也是一种启发。

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海之贝”与“春茧”法律争论系列之七：住房和城乡建设部有权介入吗？

    在住房和城乡建设部（原建设部，以下简称建设部）应国务院要求已介入调查深圳湾体育中心设计项目事件后，不少人认为这是值得肯定的可喜现象，体现了中央在社会争议性问题上反应迅速。但个人深不以为然，建设部的此次介入真的值得提倡吗？

    在系列争论二中已经明确深圳湾体育中心设计为政府采购招标采购项目。不过也有人认为深圳湾体育中心设计是设计创意征集，而非设计方案招标投标。但当事人深圳湾体育中心建设指挥部与方案“海之贝”设计的工作室总设计师李兴钢都明确表示，深圳湾体育中心设计项目为国际招标，弃“海之贝”构成违反中华人民共和国招标投标法第四十五条规定，应承担相应的法律责任。从而再次佐证此次招标为国际招标（更多细节在前面提及，在此就不再赘述）。有鉴于此，下面我们将重点讨论建设部是否有权介入此次国际招标事件。

    根据政府采购法第十三条、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条明确规定，对于深圳湾体育中心设计项目有权监管的是同级财政部门或建设部门。因此，对于深圳湾体育中心设计项目“海之贝”与“春茧”之争，当前能够介入的只能是南山区财政局或南山区建设局。即使考虑到深圳湾体育中心建设指挥部的组成人员涉及到市、区两级政府部门负责人而适用回避制度，那么也还可以由广东省财政局或广东省建设厅进行监管，实在一时找不出住房和城乡建设部直接就对此次国际招标事件的进行调查的法律依据。（本系列完。欢迎各位批评指正！）

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“海之贝”与“春茧”法律争论系列之六：补偿责任承担

　　采购人深圳湾体育中心指挥部对外宣称，经过慎重考虑和研究，深圳湾体育中心建设指挥部决定改变中标结果，将中标方案确定为“春茧”。根据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，指挥部愿意依法承担由此所产生的法律责任。

　　招标投标法第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。根据现行法律，这种法律责任仅为民事赔偿(政府采购法79条)与行政责任(罚款招标投标法59)，而且是以中标人合法中标为前提，而从现有材料及相关法律来看，“海之贝”之中标很难称之为合法中标(具体分析详见争论四、争论五)，基于违法基础上的中标通知书对招标人和中标人均不应具有法律效力。所以，此次事件不应适用招标投标法第四十五条的规定，即深圳湾体育中心指挥部不用承担“海之贝”之“废标”的法律责任。至于深圳湾体育中心指挥部愿意以其他原因对“海之贝”作出适当补偿，则已不在此文法律讨论范围。

　　此外，采购人为南山区政府下设的建设指挥部，其组成人员包括市区两级行政部门相关负责人。即使采购人即便要承担民事赔偿责任，那么以谁的财产承担，建设指挥部还是建设指挥部组成人员所在的行政机关的财政收入，还是南山区政府财政收入?这不能说是一个无关紧要的问题。

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“海之贝”与“春茧”法律争论系列之五：“春茧”能否中标?

　　有人认为，“春茧”是日本的设计，鉴于众所周知的历史原因就不应当让其中标。不过，所有的事实均表明，本次招标为国际邀请招标，而且允许联合体投标。专家评审排名第一的“春茧”，确切地说，是日本佐藤株式会社与北京建筑设计研究院联合设计，并非由日本单独设计。且既是国际招标，又允许联合体投标，就要依照招标相关法律确定评标、定标。

　　系列之四已经分析了评标标准和评标方法应具有确定性，必须在招标文件中公开载明，并不得随意改变。凡未在招标文件中公开的评标标准和评标方法，不得作为评标依据。一般民众评选非法定评标方法，同理，历史原因自然也很难作为此次招标的法定评标方法。

　　日本佐藤株式会社与北京建筑设计研究院联合设计的“春茧”依照招标文件规定的评标方法和评标标准，在三家投标人中得分排名第一，依照《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，应确定排名第一的中标候选人“春茧”为中标方案。

　　所以，从现有材料以及现行法律来看，按照正常法定程序我们并不能完全排斥“春茧”中标之可能性。

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“海之贝”与“春茧”法律争论系列之四：“海之贝”中标程序是否合法?


　　至此，我们清楚深圳湾体育中心设计项目为部门集中采购项目，采购人为深圳湾体育中心建设指挥部，采购方式为邀请招标。那么根据邀请招标采购方式，“海之贝”中标是否合法有效。

　　从事后公开的招标过程来看，本次招标采购的评标专家有13名，评标委员会采用打分法确定排名前三的设计方案为中标候选方案，其中，“春茧”排名第一，“海之贝”排名第三。

　　从现有材料来看，整个招标程序是否合法，主要可以从评标专家的组建、评标方法与评标标准以及定标方法来判断。

　　关于评标委员会的组建，招标投标法第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》还规定，依法组建评标机构，严格执行回避制度，项目主管部门或者行政监督部门的行政工作人员，不准作为评标委员会成员参与评标、定标。

　　由此可以看出评标委员会只能由招标人和有关专家组成，而非一般民众组成。

　　另据羊城晚报4月1日的相关报道提到，有知情人称其中外籍专家由市规划局某处领导一人所邀，并认为这是“春茧”获得最高票之原因。不过，深圳市规划局负责人作为采购人深圳湾体育中心建设指挥部的组成人员之一，且根据招标投标法第三十七条规定，深圳市规划局相关负责人邀请相关专家组建评标委员会并无不妥。

　　关于评标标准和评标方法，招标投标法第四十条、《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》均规定，评标标准和评标方法必须在招标文件中公开载明，并不得随意改变。凡未在招标文件中公开的评标标准和评标方法，不得作为评标依据。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较并推荐中标候选人，以供招标人确定中标人。现行法律规定评标委员会由专家组成对投标进行评审，而一般民众评选则并非法定的评标方法，因此，即使招标文件中提出要有民众评选这一项，也是不合法的。实践中，笔者也曾审核过不少标书，包括诸多国际招标文件，也没见过其中提到关于公众投票评选相关规定，毕竟绝大多数项目专业性非常强，非一般民众评选所能轻易确定。而南山区建设局在网站上公布专家评出的三个中标候选人，并通过网络投票的方式，最终将网络投票得票数第一但在专家评审则排名第三的中标候选方案“海之贝”方案确定为中标方案，就尊重公众意见而言，南山区政府做法自是无可厚非。但我们也不能不注意到，暂且不提目前网络投票的公正性，仅就法律角度而言，此次网络投票并非法律所允可的评标方法。

　　关于中标人确定。招标投标法第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：或能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格据最低，但是投标价格低于成本的除外。《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》进一步规定，禁止采取抽签、摇号等博彩性方式确定中标人。评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。为切实体现评标公正，防止“暗箱操作”，凡使用国有资金项目、国家融资项目，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。但在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提供履约保证则不能在规定期限提交履约保证金的情况下，招标人才可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人才可以确定排名第三的中标候选人为中标人。《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条对于使用国有资金投资或者国家融资的项目中标人的确定规定与《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》一致。因此，深圳湾体育中心设计项目既已纳入南山区财政预算，自是属于使用国有资金项目、国家融资项目无疑，根据上述规定，采购人当以排名第一的中标候选人为中标人。并用只有在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，采购人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，采购人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。否则，显然程序违法。

　　所以，在没有确凿证据证明评标委员会组建违法、评标标准和评标方法违法、评标过程违法的情况下，作为使用国家财政性资金深圳湾体育中心项目，确定在专家评审中排名第一的 “春茧”为中标方案并无太多存疑。退一步，即使“春茧”由于法定原因放弃中标或不能履行合同，或无法按约交纳保证金的情况下，那么按照相关法律规定，也将是专家评审中排名第二的5号方案(HOK体育建筑设计公司)为中标方案，而只有在排名第二的5号方案(HOK体育建筑设计公司)同样以前面“春茧”提到的原因放弃中标的情况下，才可以确定在专家评审中排名第三的“海之贝”确定为中标方案。否则，如果没有法定原因就放弃在专家评审中排名第一的“春茧”，进而越过在专家评审的排名第二的方案，确定在专家评审中排名第三的“海之贝”为中标方案在法律上很难讲得通。因此，至少凭现有材料，深圳湾体育中心设计项目中“海之贝”中标之合法性还有待进一步商榷。

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“海之贝”与“春茧”法律争论系列之三：深圳湾体育中心设计项目采购人是谁?


　　系列之二已经得出深圳湾体育中心设计项目应该为政府采购部门集中采购项目的结论，但采购人是谁?

　　从媒体新闻报道可以看出，深圳湾体育中心项目资金来源为深圳市南山区财政性资金，因深圳湾体育中心项目涉及到深圳市城市规划等方面。所以，深圳方面与南山区方面对此项目都是极为重视。就深圳湾体育中心项目，南山区政府专门成立了深圳湾体育中心建设指挥部，由深圳市规划局、深圳市发改局、深圳市财政局、深圳市国土局、深圳市建设局相关处室负责人和南山区纪委(监察局)、南山区发改局、南山区环保局、南山区体育局、南山区审计局、南山区工务局，以及南山供电局、南山自来水公司、中国电信深圳公司负责人组成。

　　深圳湾体育中心有关的项目招标采购均是以“深圳湾体育中心建设指挥部”对外招标或委托招标。
　　政府采购法第十五条规定，采购人包括国家机关、事业单位和团体组织，深圳湾体育中心建设指挥部只是南山区政府下设的负责深圳湾体育中心项目的专门机构，不是政府采购法规定的采购人。但是，根据立法法第六十五条的规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施，深圳湾体育中心项目作为政府采购项目，应适用《深圳经济特区政府采购条例》(深圳市人大常委会公告第69号)。该条例第七条规定，采购人包括国家机关、事业单位或者其他社会组织，政府采购机构是政府设立的负责本级财政性资金的集中采购和招标组织工作的专门机构，集中采购的，政府采购机构是采购人，政府采购机构可以自行采购，也可以转托采购主管部门指定的招标代理机构组织招标。

　　深圳湾体育中心建设指挥部作为南山区政府设立的负责深圳湾体育中心建设的专门机构，而深圳湾体育中心设计项目又是集中采购项目，根据上述法律规定，深圳湾体育中心建设指挥部是深圳湾体育中心设计项目的采购人，其可以自行采购，也可以转托采购主管部门指定的招标代理机构组织招标。

　　综上，深圳湾体育中心建设指挥部是深圳湾体育中心设计项目的采购人，可以自行采购。

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“海之贝”与“春茧”法律争论系列之二：深圳湾体育中心设计项目是否为政府采购项目

　　系列之一已提到，无论是按照政府采购法还是招标投标法的规定，深圳湾体育中心设计项目均具有可招性。但具有可招性的项目未必都必须招标。

　　招标投标法第三条对具有可招性的项目还要求必须具备其他条件之一：即具有可招性的项目是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；或具有可招性的项目是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；或具有可招性的项目是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。而且上述所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会第3号令)第七条规定，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的或勘察、设计、监理等服务采购单项合同估算价低于50万元人民币，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须招标。依据上述规定，南山区建设局早在07年5月初在其网站上公布深圳湾体育中心总投资预计在9.6亿元，因此，深圳湾体育中心设计项目依据招标投标法的有关规定，属于必须招标项目。

　　根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第四款、第六十五条、《中华人民共和国政府采购法》第二条、第八条、《深圳经济特区政府采购条例》第二条规定，必须是，即各级国家机关、事业单位、团体组织和其他社会组织使用财政性资金采购具有可招性的项目，除此之外，还要求达到政府采购限额标准，而政府采购限额标准，属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。根据媒体公布的资料，深圳湾体育中心项目为南山区政府预算项目(这是“海之贝”与“春茧”之争的重要因素)。根据广东省政府集中采购目录及政府采购限额标准、深圳市政府集中采购目录及政府采购限额标准，深圳湾体育中心设计项目为部门集中采购项目。根据广东省政府集中采购目录及政府采购限额标准，服务类项目只要预算金额达到50万元，就应采用公开招标。而深圳湾体育中心总投资约9.6亿元，所以，如果深圳湾体育中心设计项目在50万元之上，就应采用公开招标方式采购。而根据《深圳经济特区政府采购条例》第十条规定，合同价值在10万元以上的服务项目就应采用公开招标。

　　在深圳湾体育中心设计项目究竟属于工程还是服务，招标投标法与政府采购法的结论不一。究竟应该适用哪部法律?根据立法法第八十三条的规定，两部法律均为全国人民代表大会常务委员会所制定，政府采购法为新法，应适用政府采购法的规定，所以深圳湾体育中心设计项目应为政府采购项目。

　　综上，深圳湾体育中心设计项目应为政府采购项目，而且是为部门集中采购目录。