机电信息·招标投标热点 专家互动 4

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机电信息杂志 专家 互动话题（四）

机电信息杂志 发布时间：2008-3-20   （全文约1万9千字）

本期热点问题：

一、如某次招标中，招标单位对投标文件规定了格式要求，但在实际专家评审时，专家要求严格，强烈按照规定要求审核标书，致使多家单位投标文件不符合要求，最终未达投标数，而导致此次为废标。由此，是否要完全严格按照标书所规范要求执行？为了不产生废标行为，可否在评审时对这一项放宽尺度呢？
二、两步招标法第一步收回技术方案后，是否要进行技术交流，之后是否要进行评分，若是，如何防止此过程中不公正的问题，就是将本来合格的供应商因人为因素排斥在第二步投标报价的门槛外呢？
三、本地招标办对某个项目进行代理公司招标，这种做法可行吗？如果合理那以后是不是都朝这种方向发展？
四、在政府采购、国际招标、工程招标项目中，如果投标截止日时，有3家投标人投标，但经评审只有1家满足招标文件要求，这算3家吗？是否可与合格的投标人进行合同谈判？
五、某项目设计招标，购买标书共4家设计院，最后有3家递交了投标文件，其中2家的标书内容基本一致，装订也一致，并且在方案和图纸方面均一致，明显的串标，但是只有3家单位。本项目不在标办备案，属于业主自行监督完成的招标行为，作为招标代理该如何进行操作？
    六、开标后未在国际招标网上注册的投标商应当如何处理？
七、投标保证金是否可以理解为立约定金？其作用是确保投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定的期限内签署合同，否则投标保证金不予退还？如果招标人不与中标人签订合同，是否应双倍返还投标保证金？
八、设备招标中哪些内容构成实质性响应？如果投标人未在标书中对这些内容文字做出响应或错误，将被专家定为废标。

    原编者按：

　　随着改革的不断深入发展，以及各级政府、相关机构对招标投标工作的关心和支持，我国招标投标活动的比例不断提高，也初步建立了公开、公平、公正的市场竞争体系。但由于我国的市场经济体系还未真正形成，法律法规也不够成熟和完善，招标投标这种交易方式作为市场经济的产物，在实际操作过程中存在很多问题。本栏目致力于为招投标活动各方搭建这样一个交流平台，凡在招投标活动中遇到任何困惑或质疑，均可向我刊编辑部反映，我刊编辑部会邀请相关专家对招投标活动各方提出的问题进行解答释疑。

　　本期专家互动栏目，我刊编辑部整理了一些招投标活动中涉及的问题，得到了全国各地专家的参与和指导，由于版面原因，我们选录了6位专家的观点与读者分享。

内诱外惑

好帖~需要在实践中在学习~

plumliu

呵呵，终于看到全部的了，感谢楼主，辛苦了！ [s:1]

为方便大家阅读，我将“专家 互动话题”前三篇的链接也粘贴如下：

转发中国机电信息·招标投标专辑 热点问题 专家互动话题（三）
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=15004
机电信息·招标投标专辑 专家 互动话题（二）
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14950
机电信息·招标投标专辑 热点问题 专家互动话题（一）
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14909

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八、设备招标中哪些内容构成实质性响应？如果投标人未在标书中对这些内容文字做出响应或错误，将被专家定为废标。

何录华  河北省招标公司高级工程师
        
因为设备种类和用途不同，不能统一定一个实质性响应条件，要根据当时的具体情况和招标人商议确定并写到招标文件当中。国际招标范本上是这样规定的：实质上响应的投标应该是与招标文件要求的关键条款、条件和规格相符，没有重大偏离的投标。对关键条文的偏离、保留或反对，例如关于投标保证金、适用法律、税及关税等内容的偏离将被认为是实质上的偏离。

高子正  原天津国际招标公司高级工程师
        
设备招标中，关键的有技术条款要求和商务条款要求。
        
现在，多数标准的、做的比较正规的招标文件，会明确地写明哪些是关键的、实质性要求，达不到者，将作为没有实质性响应而被确定为废标。一般都借鉴国际招标的办法，对该类关键的指标，加以 “*” 号标注。
        
值得注意的有2点：
        
一是，由于多数设备类别的招标，采用的是经评审最低评标价者中标的办法，而不是性价比办法或者综合评标法（打分法）。高于要求的，不会给“加分”。所以，高于要求的投标，由于价格往往高一点，在评审中不是很有利。这种“正偏差”的投标，常常难以中标。
        
二是，对于加注“*”号等关键条款，如果没有技术支持，没有技术保证措施等等，也可能被评标专家认为只是照抄招标文件，从而认定为没有实质响应招标文件。
        
这类的技术指标包括：工作范围、加工精度、调整范围等等。

陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
《招标投标法》规定“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。所谓“实质性”要求和响应，是指投标文件所提供的有关资格证明文件、提交的投标保证金、技术规范、合同条款等要与招标文件要求的条款、条件和规格相符，并且没有重大偏差。《评标委员会和评标方法暂行规定》对投标文件的重大偏差作了规定，包括没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；明显不符合技术规范、技术标准的要求；投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求； 投标文件附有招标人不能接受的条件；不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
        
就机电设备国际招标而言，商务部对招标文件没有作出实质性响应而应予废标的情形作了进一步明确，包括：
        
（1）投标人未提交投标保证金或金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出证银行不符合招标文件要求；
        
（2）超出经营范围投标；
        
（3）资格证明文件不全；
        
（4）投标文件无法人代表签字，或签字无法人代表有效委托书；
        
（5）业绩不满足招标文件要求；
        
（6）投标有效期不足；
        
（7）不满足技术规格书中主要参数和超出偏差范围。

王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
        
设备招标中的实质性条件比较多，有：（1）报价范围、方式；（2）执行的国家（省）标准；（3）技术条件中重要参数（带“*”号）； （4）投标保证金；（5）投标有效期；（6）投标报价不得低于成本价；（7）投标人资格要求；（8）其他招标人在文件中标注“*”号的条目。

有时招标人还将履约保证金、索赔条款、质保期以及投标文件的密封、标示等内容也用“*”号标注。投标人应注意凡带“*”号的条款都是实质性内容，不要有偏离，如果确实达不到可以在提交质疑书面材料时，对招标人提出修正意见（因为有可能大家都达不到，尤其是技术条件中的重要参数，一定要看好），如果招标人不予更改，自己努力也达不到，那么这个项目只能放弃，因为有偏离就是废标，没有其他路径可走，白白给他人做了陪绑。即使评标委员会忙里疏忽推荐了你，合同你也签不上。
        
另，投标文件的密封、标示内容也用“*”号标注了的，投标人更得小心，在这个地方太容易被淘汰了，看不明白时一定得问清楚，以免发生不愉快。
        
如果以上几条在招标文件中并没有标注“*”号也别心存侥幸，最好不要有偏离，完全响应才有把握。因为招标代理机构在编制招标文件时可能疏忽遗漏了，但并不等于它们不是实质性条件。


<陈贝力  王毅青  高子正  陆 军  何录华  匡庐芳>

本次系列文章转发完毕。

感谢《机电信息·招标投标》杂志！！

感谢各位专家！！

感谢国际招标网社区和筑龙网论坛！！

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陈贝力  锦天城律师事务所律师
        
从《合同法》角度看，不可以。法律规定，只有书面写为“定金”的情形下，才具有法定的担保作用。其他写法诸如订金、意向金、保证金等，均不具备法定性。而且《招标投标法》只规定了履约保证金，没有投标保证金。鉴于投标保证金是招标中的惯常做法，由于招标是要约邀请，投标是要约，双方之间的合同成立于招标人发出中标通知书时。中标通知书是承诺。因此提问中所说的“不予退还”和“双倍返还”的规定，必须在招标文件和投标文件中予以明确，才能达到这种效果，否则容易导致对方提异议。实质上，中标前合同未成立时，前者“不予退还”设置的是缔约过失责任，中标后、合同成立后后者“双倍返还”约定的是违约责任。

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陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
投标保证金与立约定金、履约保证金以及违约金并不是同一概念。投标保证金是在工程施工招标时为了保护招标人免遭因投标人不当行为而蒙受损失而要求投标人作为投标书组成部分提交的保证款项，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。未中标人的投标保证金，将在投标人规定的投标有效期满后30天内退还。投标保证金一般不得超过投标总价的2%。当投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标，中标人在规定期限内未能根据规定签订合同或根据规定接受对错误的修正以及根据规定提交履约保证金时，招标人可根据规定予以没收。因此，投标保证金本质上应当是投标保证担保，主要是保证招标人的利益，其受益人必须是招标人。
        
定金是一种金钱担保方式，是通过给付一定数额（最多不能超过主合同标的额的20%）的金额担保合同的订立、生效、履行或者解除。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
        
投标时，合同尚未成立，并且作为潜在中标人的投标人并不是委托人或者“定”作人，而是可能的承揽人，支付的方向迥然不同，也没有约定适用“定金”罚则的条款，因此不能理解为“立约定金”，而是“订约”保证金，所以不存在双倍返还投标保证金的情形。但如果招投标文件约定的为“履约保证金”，即在工程施工招标中，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此招标项目施工的一种特殊的、具有控制合同有效执行与风险防范的功能并督促中标人履行合同的保证履行合同义务的担保，则可依据《工程建设项目施工招标投标办法》“ 招标人不履行与中标人订立合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”的规定主张权利，但在其他招标活动中并没有明确规定，需要有关市场主体以契约的形式予以明确。

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七、投标保证金是否可以理解为立约定金？其作用是确保投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定的期限内签署合同，否则投标保证金不予退还？如果招标人不与中标人签订合同，是否应双倍返还投标保证金？

匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任
        
投标保证金不可以理解为立约的定金，而是招标人为防范投标人参与投标时进行恶意竞标和随意放弃其中标资格的重要措施，也是遏制投标人违规操作的重要举措，因为招标过程中，要求投标人之间平等的竞争。招标人不与中标人签订合同的，对招标人应当给予一定的经济处罚，并对相关的直接负责人和直接责任人员依法实行经济制裁和给予处分。

何录华  河北省招标公司高级工程师
         
问题理解有合理之处，但不够准确，投标保证金是投标人在开标前递交的，其作用是防止投标人的活动可能对招标人造成的风险，例如问题中提到有效期内撤回投标文件或中标后不签合同等。
    至于处理方式，应当按相应法规执行，不能自行决定处罚条件，按《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条   中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

高子正  原天津国际招标公司高级工程师     
   
我理解，投标保证金不是定金。因为，投标的时候，谁能中标并签订合同是不知道的。必须经过评标才可知晓。而且，投标保证金有多种形式。如果，投标方提交现金、支票的，接近“押金”；投标方提供银行保函的，接近“担保”。
        
原问题对其作用说的比较对。一般比较完整的招标文件中都特别规定，有3种情况导致投标保证金被没收：开标后，在有效期内撤回投标；中标后，在规定的时间内不签合同；中标后，签订合同时，不能提供履约保函。
        
国内早期的机电设备招标文件，规定得比较详尽和明确：如果投标方的投标保证金2%被没收；则，其中的1%归招标公司作为补偿；另外的1%归招标方，作为补偿。现在，缺乏这样明确的规定，就出现没收的投标保证金归谁的争议和讨论。
        
因为不是定金，所以就没有所谓“双倍”返还的问题。如果由于投标方的违规导致招标方和招标代理公司有更大的损失，可以通过其他办法索赔。
        
我国的有关法律法规中，没有关于投标保证金的规定，只是在财政部18号令中有所提及。这是一个缺陷，在发布《实施条例》等等时，应当适当弥补。

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六、开标后未在国际招标网上注册的投标商应当如何处理？

何录华  河北省招标公司高级工程师
        
因为相关法规没有对这种行为作出处罚规定，因此只能以批评教育为主。


高子正  原天津国际招标公司高级工程师
        
有关规定，一再强调：投标方（供应商）需注意，要在开标前在国际招标网上注册。
        
这不是什么难事。如果投标方没有办理，只能认为责任和后果由其自己承担。
        
具体问题的处理，还应向主管部门和国际招标网管理人员汇报和商议。
        
当然，关于注册问题，背后有着比较复杂的问题，这不属于我们讨论的范围。

陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
机电产品国际招标在中国国际招标网（www.chinabidding.com）上进行招标项目建档、招标公告发布、评标结果公示、质疑处理等招标程序。投标人必须于投标截止期前在招标网上成功注册。否则，投标人将不能有效地进入招标程序。开标后未在国际招标网上注册的投标商只能自行承担不利后果。

王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师        
2004年9月23日经由中华人民共和国商务部第十一次部长办公会修订通过2004年11月1日公布后施行《机电产品国际招标投标实施办法》的第三十条：“投标人在规定投标截止时间前，应当在招标网免费注册，并将投标文件送达投标地点。投标人可以在规定投标截止时间前对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回。补充、修改的内容应当作为投标文件的组成部分。投标人不得在投标截止时间后对投标文件进行补充、修改。”
        
注意，这里使用的是“应当”，而不是“必须”，所以，我个人认为可以由投标人在评标时尽快补上，限定个时间，但不得超出公示开始日。

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陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》，投标人与其他投标人相互串通报价的，其投标应作废标处理或被否决；评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会决定否决全部投标的应当重新招标。经延长投标有效期或者招标人重新招标后，投标人仍然不足3个的，属于按照国家规定需要政府审批的项目，报经原项目审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。本案例中因为标书内容实际已经公开，不存在延长投标有效期的操作性，应当重新招标，重新招标后投标人数量不足的，经业主同意可以不再招标。

王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
        
招标招设计单位，笔者已经在博客中阐述了自己的观点。其实这种招标有2家竞标已经很不错了。对现有的几家比较一下，如果评标委员会认为这2家还行，可以评标、推荐候选人，由招标人确定中标人。

陈贝力  锦天城律师事务所律师
        
从提问可以看出，本次招标不属于公开的、依法必须进行招标的项目，而是邀请招标。作为招标代理公司应向招标人说明投标人串通投标的后果。依据《招标投标法》第三十二条规定，串通投标的，投标无效。在本案例中，只剩下一个有效投标，由于这种情形不属于应当重新招标的情形，剩下的该投标人应成为中标人。招标代理公司也可以建议招标人在设法取得该投标人同意的前提下，招标人进行重新招标。

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五、某项目设计招标，购买标书共4家设计院，最后有3家递交了投标文件，其中2家的标书内容基本一致，装订也一致，并且在方案和图纸方面均一致，明显的串标，但是只有3家单位。本项目不在标办备案，属于业主自行监督完成的招标行为，作为招标代理该如何进行操作？

匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任   
     
对于这种情况，招标代理机构在及时向招标人汇报，征得招标人的同意后，可取消2家标书一致的投标人投标资格，并没收这2家投标人投标保证金，建议招标人重新组织招标或和剩下的一家进行谈价。

何录华  河北省招标公司高级工程师  
      
虽然是业主自行监督招标，招标代理机构组织也应按《中华人民共和国招标投标法》进行操作。
        
按照招标投标法第五十三条   投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。